STSJ Cataluña 6/2020, 22 de Enero de 2020
| Ponente | JESUS MARIA BARRIENTOS PACHO |
| ECLI | ES:TSJCAT:2020:8780 |
| Número de Recurso | 61/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 6/2020 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 61/19
P. A. núm. 38/2018- Sección 6ª Audiencia Provincial de Barcelona
Juzgado de Instrucción núm. 8 de Barcelona. Diligencias Previas núm. 940/2017
SENTENCIA Núm. 6
Presidente:
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistrados:
Ilma. Sra. Da. Roser Bach Fabregó
Ilm. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a veintidós de enero de dos mil veinte.
VISTOS, por la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número 61/2019, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2019 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta ) en su Procedimiento Abreviado núm. 38/2018, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Barcelona, donde se tramitó como Diligencias Previas núm. 940/2017, por un delito contra la salud pública contra el acusado D. Fidel ; siendo parte apelante el Ministerio Fiscal, y parte apelada el acusado dicho.
El acusado ha comparecido en la apelación representado por la Procuradora Dª Rosa Cobo Bravo y asistido de la Letrada Da Ana Belén Pardo Martínez.
El Fiscal ha estado representado por la Ilma. Sra. Da. María José Fernández Montor.
Ha sido ponente de la causa el presidente del Tribunal, el Excmo. Sr. Don Jesús María Barrientos Pacho, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta) dictó sentencia en su Procedimiento Abreviado núm. 38/2018 con fecha 29 de enero de 2019, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos:
" Fidel, de nacionalidad filipina, con NIE núm. NUM000, con antecedentes penales no computables, sobre las 16:10 horas del 30 de septiembre de 2017 fue visto por una patrulla de la Guardia Urbana cuando circulaba por la acera en bicicleta por la calle Poeta Cabanyes de Barcelona.
Los agentes observaron que además de circular por la acera lo hacía a una velocidad inadecuada. Procedieron a pararle para recriminarle su conducta. En ese momento notaron que estaba muy nervioso y procedieron a cachearlo. En el cacheo le intervinieron dos bolsitas de plástico, en el interior de un paquete de pañuelos de papel, que contenían metanfetamina, con un peso neto de 4,858 gramos y una riqueza del 76,5%".
Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se decía que:
" ABSOLVEMOS a Fidel del delito por el que venía acusado. Dese a la sustancia ilícita intervenida el destino legal.
Las costas se declaran de oficio".
SEGUNDO.- Notificadas dichas resoluciones contra las mismas se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, en cuyo escrito interesó la revocación de la sentencia recurrida para adecuarla al pedimento de las conclusiones definitivas del juicio y, con carácter subsidiario, interesó la nulidad de la sentencia impugnada para que se dice nuevamente por el mismo tribunal acogiendo aquella pretensión acusatoria; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones, en concreto con la oposición de la defensa del acusado en los términos de su escrito de 6 de marzo de 2019; siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, donde, sin más trámite, quedaron los autos para sentencia.
TERCERO.- Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.
PROBADOS
Se mantienen los de la sentencia recurrida, aunque con las modificaciones que pudieren resultar del acogimiento de los motivos de impugnación.
El acusado Sr. Fidel fue absuelto en la instancia de unos hechos que se describen en la propia sentencia recurrida como posesión 4,858 gramos netos de metanfetamina, con unos índices de pureza del 76,5%, que se contenían en dos envoltorios que el referido acusado guardaba dentro de una bolsita de pañuelos de papel, intervenidos en el curso de un cacheo que practicaron sobre su persona agentes de la Guardia Urbana de Barcelona sobre las 16:10 horas del 30 de septiembre de 2017 en la calle Poeta Cabanyes de dicha ciudad.
El fallo absolutorio lo sustenta la Audiencia en que no ha hallado prueba suficiente de los fundamentos de la acusación. La acusación pública mantuvo en sus conclusiones definitivas del juicio oral que la posesión de la droga estaba orientada al tráfico ilícito. De contrario, razona la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona en su fundamento de cierre que " no se ha probado que Fidel ejecutase una conducta que permita tener por cumplidas las exigencias del tipo del artículo 368 ".
Contra la absolución y las razones que la fundamentan se alza el Fiscal con un escrito de recurso en el que deduce dos pretensiones diferentes en forma subsidiaria una de la otra, ambas amparadas en el art. 846 ter en relación con el art. 790 de la LECrim. En la petición principal reclama la revocación del fallo absolutorio y el dictado de una sentencia de condena que acoja sus conclusiones definitivas del juicio; mientras que en la petición subsidiaria, para el caso de no ser impuesta la condena instada, reclama la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones para que el mismo tribunal de la Audiencia redacte otra nueva en que se acojan esas mismas tesis acusatorias.
Denuncia el Fiscal, como fundamento de su pretensión revocatoria, la infracción de ley por inaplicación debida del art. 368 del Código Penal; y como fundamento de su pretensión anulatoria, la errónea valoración de las pruebas con afectación para el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por irracionalidad del juicio de inferencias que ha impedido atribuir una finalidad de tráfico para la droga intervenida en poder del acusado.
La defensa del acusado se ha opuesto a cualquiera de las dos pretensiones del Fiscal, desde la plena coincidencia con las razones ofrecidas por la Audiencia para llegar a la absolución de su defendido, recordando que solo el tribunal que recibe la prueba directamente goza de las ventajas de la inmediación y puede valorar las pruebas aportadas a los debates plenarios sin limitaciones que comprometan las garantías formales de un juicio justo y equitativo.
Sobre la denuncia por infracción de ley.
La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley 41/2015 de 5 de octubre, además de generalizar la doble instancia e introducir un recurso de apelación frente a las sentencias dictadas en causas enjuiciadas ante las Audiencias ( art. 846 ter LECrim ), supone un cambio radical en las posibilidades revisorias que corresponden al tribunal de segundo grado respecto de los fallos absolutorios dictados por los tribunales de juicio. A partir de la vigencia del nuevo formato de apelación (en causas incoadas a partir del 6 de diciembre de 2015), en la redacción que ahora se confiere a los arts. 790.2 y 792.2 de la LECrim, esas posibilidades de revisión quedan limitadas al juicio de subsunción, esto es, al derecho aplicado por el tribunal de primera instancia, de forma que se nos veda cualquier posibilidad de modificación sobre los hechos probados declarados en la primera sentencia a partir de las pruebas desplegadas en juicio contradictorio. La categoría con que se produce la actual redacción del segundo de los preceptos citados no deja margen alguno para la interpretación: " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas (...)".
A su vez, la revisión autorizada del derecho aplicado ( infracción de ley) lo será únicamente en su proyección sobre los hechos declarados probados en la instancia pues cualquier modificación que operásemos en ellos implicaría una nueva o distinta valoración de las pruebas desplegadas en todo caso ante el tribunal de primer grado, atendido que ninguna prueba nueva se ha propuesto ni desplegado en esta segunda instancia ante nosotros. La jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo recuerdan este límite en los siguientes términos. "(...) la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanece incólume y el debate se ciñe exclusivamente al juicio de subsunción. Convertir una sentencia absolutoria en condenatoria solo sería posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito" ( STS 258/2018, de 29 de mayo; 906/2016, de 30 de noviembre y 892/2016, de 25 de noviembre, con cita de la STC -del Pleno- núm. 88/2013, de 11 de abril; y en igual sentido las SSTC 146/2017, de 14 de diciembre, 36/2018 y 37/2018, de 23 de abril). Se reproduce esta doctrina en la STC 78/2019, que se reconoce corolario de una serie de resoluciones anteriores del TEDH (con cita, entre otras, de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España , § 27; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España , § 25; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38 ; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España , § 31; y la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España § 41 a 46). Y...
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