SAN 547/2020, 3 de Diciembre de 2020
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2020:3918 |
| Número de Recurso | 63/2019 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000063 / 2019
Tipo de Recurso: APELACION
Núm. Registro General : 00244/2019
Apelante: UTE TÚNEL O CAÑIZO (SA DE OBRAS Y SERVICIOS COPASA, TABLEROS Y PUENTES SA, IMATHIA CONSTRUCCIÓN SL UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS)
Procurador D. FERNANDO ANAYA GARCÍA
Apelado: ADMINISTRADOR INDEPENDIENTE FERROVIARIO-ALTA VELOCIDAD "ADIF ALTA VELOCIDAD, (EN ADELANTE ADIF)
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
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FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
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SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a tres de diciembre de dos mil veinte.
VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional los autos del recurso de apelación nº 63/2019 promovido por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Anaya García, en representación de la UTE Túnel O Cañizo (SA de Obras y Servicios Copasa, Tableros y Puentes SA, Imathia Construcción SL Unión Temporal de Empresas), contra sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 7 de los de la Audiencia Nacional, de fecha 28 de febrero de 2019, recaída en el Procedimiento Ordinario nº 57/2016.
Ha sido parte apelada la entidad pública empresarial "Administrador Independiente Ferroviario-Alta Velocidad "Adif Alta Velocidad, (en adelante Adif) dependiente del Ministerio de Fomento, en la actualidad Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, representada y asistida por la Abogacía del Estado.
So n hechos de necesario conocimiento para la resolución del presente litigio y consignado en la sentencia impugnada, los siguientes:
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Mediante Acuerdo del Consejo de Administración de ADIF de fecha 28 de octubre de 2011, se adjudicó a la UTE recurrente el contrato: "Proyecto de construcción de plataforma del corredor Norte-Noroeste línea de Alta Velocidad, Madrid-Galicia, tramo: Túnel de O Cañizo vía derecha (ON 029/11) (3.1110402.1154), con un presupuesto de licitación de 77.654.562,53 euros (IVA excluido) y un plazo de ejecución de las obras de 33 meses.
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El contrato fue suscrito con fecha 21 de noviembre de 2011 y el 20 de diciembre de 2011 se firmó el Acta de comprobación de replanteo con resultado positivo, señalándose en la misma que no se disponía de la totalidad de los terrenos y encontrándose entre los no disponibles los correspondientes al vertedero sito en el término municipal de A Gudiña. El acta se firmó sin que conste objeción alguna y las obras se iniciaron el 21 de diciembre de 2011.
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No obstante, las obras comenzaron realmente en mayo de 2012, pues el 30 de marzo de 2012 se aprobó el Plan de Seguridad y el 10 de abril siguiente se produjo la apertura del centro de trabajo de la recurrente.
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En el curso de la ejecución del contrato se produjeron inicialmente dos prórrogas, una suspensión temporal parcial durante la tramitación de un proyecto modificado y prórroga más, posteriormente.
La primera prórroga data del 30 de junio de 2014 con una duración de 15 meses y fue propuesta por Adif. Se justificó porque la excavación de la vía derecha, adjudicada a la recurrente, estaba directamente vinculada a la ejecución de la obra de la vía izquierda que fue adjudicada posteriormente a otra empresa y ésta empezó los trabajos tres meses más tarde que la de la derecha. Además, no se disponía de los terrenos para el inicio de la vía izquierda y las condiciones meteorológicas impidieron la normal ejecución, reconociéndose expresamente que en relación con estas circunstancias no existió culpa alguna de la recurrente.
La recurrente aceptó la prórroga sin hacer reserva alguna y el 31 de diciembre de 2014 firmó la conformidad a la propuesta de reajuste de anualidades del contrato.
La segunda prórroga se propuso el 1 de septiembre de 2015, también por iniciativa de Adif y con un nuevo plazo adicional de 15 meses lo que fijaba el fin de la obra en el 21 de diciembre de 2016. Posteriormente Adif redujo el plazo a 12 meses. Esta prórroga está directa relación con la necesidad de aprobar un proyecto modificado.
Se justificó por la necesidad de adoptar actuaciones de refuerzo en la destroza de ciertos tramos de la zona de pizarras y areniscas, la necesidad de circular maquinaria pesada y el impacto de la meteorología. También en este caso se reconoció que la prórroga no era imputable a la recurrente y se consignó que no suponía aumento del presupuesto.
La recurrente aceptó la prórroga pero cuestionó la reducción del plazo a 12 meses. No obstante, el 31 de diciembre de 2015 firmó la conformidad a la propuesta de reajuste de anualidades del contrato con una reserva en cuanto al plazo.
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Paralelamente se propuso un proyecto modificado cuya tramitación se inició el 2 de marzo de 2015 y cuya aprobación del expediente y gasto se produjo el 5 de abril de 2016.
Su importe fue de 1.830.712,48 euros (IVA excluido) o 2.215.176,20 € (IVA incluido), sin incremento en el plazo de ejecución.
Las causas que justificaron la tramitación de este proyecto modificado se deben a circunstancias aparecidas con posterioridad a la excavación del túnel y que se debieron a distintos factores.
El 9 de mayo de 2016, la recurrente mostró su conformidad al pliego de cláusulas administrativas particulares, aunque manifestó sus reservas respecto de la compensación económica derivadas de las suspensiones temporales parciales, los incrementos de costes y el plazo de ejecución.
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Durante la tramitación del proyecto modificado se produjo una suspensión temporal parcial limitada a cuatro zonas que fue aprobada el 15 de junio de 2015 firmándose la respectiva Acta con fecha 8 de julio de 2015. El 7 de septiembre de 2015 se acordó el levantamiento de dicha suspensión temporal parcial, firmándose la respectiva Acta el 9 de septiembre de 2015.
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Mediante resolución del Presidente de Adif de 22 de septiembre de 2017, se desestimó la petición de la UTE recurrente formulada por escrito de 3 de mayo de 2016, por el que se presentó reclamación solicitando una indemnización en concepto de compensación por los costes directos, indirectos y gastos generales derivados
de la de la suspensión temporal parcial de las obras, así como, la indemnización por sobrecostes no previstos
en el proyecto del contrato, por un importe total de 24.313.518,89 de euros (IVA excluido).
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Posteriormente se produjo una nueva suspensión de 10 meses de duración, que se propuso el 19 de octubre de 2016 con fecha de terminación del 21 de octubre de 2017. No supuso incremento de presupuesto y la recurrente prestó su conformidad.
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Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones de 5 de abril de 2016 y 22 de septiembre 2017 antes reseñadas, el Juzgado Central de lo contencioso-administrativo nº 7 de los de la Audiencia Nacional, dictó sentencia parcialmente estimatoria, condenando a la Administración demandada al abono de 123.637,18 euros en concepto de sobrecostes, sin imposición de costas.
La parte recurrente en la instancia, interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, instando la estimación del recurso contencioso administrativo, esencialmente en los términos del escrito de demanda que consideró desatendidos por la sentencia impugnada, aunque rebajando la pretensión indemnizatoria a un total de 6.284.660,20 euros.
Adif se opuso al referido recurso, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que se han personado las partes, se señaló mediante providencia el día 24 de junio de 2020 para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación. No obstante la deliberación continuó los días 16 de septiembre 14 de octubre y 25 de noviembre de 2020.
La UTE recurrente desglosó su reclamación en apelación de acuerdo con los siguientes parámetros, que determinan los motivos de su recurso:
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Reclamación de indemnización en concepto de costes indirectos y gastos generales por suspensiones de la obra no imputables a la UTE recurrente y sí a Adif. Artículo 203 Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público:
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Costes indirectos:
Por suspensiones temporales parciales anteriores al cale del túnel (20 de junio de 2.014), que supusieron un retraso en la ejecución de la generalidad de la obra de 15 meses, reclama 1.603.972,95 euros.
Por suspensiones temporales parciales posteriores al cale del túnel (20 de junio de 2.014), que supusieron un retraso en la ejecución de la generalidad de la obra de 12 meses, reclama 1.283.178,26 euros.
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Gastos generales:
Por suspensiones temporales parciales anteriores al cale del túnel (20 de junio de 2.014), que supusieron un retraso en la ejecución de la generalidad de la obra de 15 meses, reclama 1.309.686,60 euros.
Por suspensiones temporales parciales posteriores al cale del túnel (20 de junio de 2.014), que supusieron un retraso en la ejecución de la generalidad de la obra de 12 meses, reclama 1.047.749,28 euros.
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Reclamación por incremento del coste directo de ejecución material de la unidad de obra modificada de excavación del túnel por haberse ejecutado solo con dos frentes de ataque, y no con los cuatro previstos en el proyecto inicial. Reclama 993.835,51 euros .
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Reclamación relativa al acuerdo de 5 de abril de 2016 de aprobación del expediente y gasto correspondiente al modificado del proyecto inicial. Reclama 993.835,51 euros.
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Pago por Adif de las tasas por canon de vertido anticipadas por el contratista. Reclama 46.237,50 euros.
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