STSJ Comunidad Valenciana 526/2020, 30 de Noviembre de 2020
| Ponente | MARIA LOURDES PEREZ PADILLA |
| ECLI | ES:TSJCV:2020:7703 |
| Número de Recurso | 320/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 526/2020 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la ciudad de Valencia, a treinta de noviembre de dos mil veinte.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO, presidente,
D. MANUEL JOSÉ DOMINGO ZABALLOS, y Dª LOURDES PEREZ PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 526/20
En el recurso de apelación número 320/2019.
Es parte apelante Don Constantino, representada por la procuradora Doña Maria Emilia Viana Martínez y defendido por la Letrada Doña Sandra Ramos Pulpón .
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. Abogado del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia nº 71/2019, de 22 de febrero que el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 9 de Valencia ha dictado en el proceso 169/2018.
Ha sido magistrado ponente Ilma. Sra. Dª Lourdes Pérez Padilla.
La sentencia nº 71/2019, de 22 de febrero que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia ha dictado en el proceso 169/2018 y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: " 1. Desestimar integramente este recurso contencioso administrativa.2 imponer las costas procesales a..."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.
Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 18 de Noviembre de 2020.
El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia nº 71/2019, de 22 de febrero que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia ha dictado en el proceso 169/2018.
Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el recurrente articuló frente a la resolución de 14 de febrero de 2018 del Subdelegado de Gobierno de Valencia por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por periodo de 3 años por la comisión de infracción prevista en el artículo 53.a de la LO 4/2000 de 11 de enero .
El recurso de apelación se fundamenta en: i) hechos nuevos acaecidos con posterioridad a la demanda y que se expusieron en el acto de la vista: llegada a España de la esposa y dos hijas menores de edad del recurrente y error en la valoración de la prueba al contar el recurrente con arraigo en España, en concreto, debe prevalecer el interés superior del menor y la vida familiar al residir en España su esposa e hijas así como ocho hermanos todos españoles o residentes legales. ii) infracción del derecho a la tutela judicial efectiva al privar al actor de la prueba testifical propuesta en la instancia.
Por el Abogado del Estado se formula oposición expresa al recurso de apelación al estimar: que el recurso no contiene una crítica real de la sentencia ni tampoco acredita la concurrencia de algunas de las causas consignadas en los articulo 5 y 6 de la Directiva de decisión de retorno ni desvirtúa los hechos que motivan la sanción, con cita de la jurisprudencia aplicable, inexistiendo la infracción alegada en cuanto a la testifical propuesta.
La Sala desestima el recurso de apelación.
La sentencia impugnada fundamenta la desestimación del recurso en base a la falta de concurrencia de alguna de las excepciones previstas en la Directiva comunitaria 2008/115 CE así como en la doctrina jurisprudencial existente al respecto con cita de la STS nº 980/2018 de 12 de junio. El recurso de apelación presentado, como se dijo, se fundamenta, en esencia, en entender que a la vista de lo calificado como hechos nuevos, debe entenderse aplicable la excepción aplicable en el articulo 5 de la Directiva, existiendo indefensión por no haber podido practicar la prueba testifical propuesta. El Abogado del Estado entiende correcta la argumentación expuesta en la sentencia impugnada al no estimar concurrente ninguna de las causasconsignadas en los articulo 5 y 6 de la Directiva de decisión de retorno ni desvirtúa los hechos que motivan la sanción, además, de reproducir lo manifestado en la instancia sin crítica directa a la sentencia impugnada.
En cuanto a los hechos nuevos alegado por el recurrente, afirma la sentencia: "..aparte de que no pudieron ser tenidos en cuenta en el momento en que se dicto la resolución administrativa, hay que considerar que no son constitutivos de un arraigo familiar, ya que se trataría de reciente llegada a España de la esposa e hijos del demandante quienes tampoco son residentes legales en España ni españoles, y en consecuencia, en relación con quienes tampoco se pueden entender que exista una situación de arraigo familiar que justifique la revocación de la resolución impugnada". Asimismo, afirma en relación a los hermanos "...estas relaciones de parentesco no justifican suficientemente la no adopción de una decisión de retorno, por no tratarse de vínculos de parentesco calificados. Al respecto hay que valorar también que, como reconoce la misma parte demandante, ya se acordó su expulsión en el pasado por el mismo motivo, sin que tales relaciones de parentesco hubieran entonces dado lugar a la excepción para evitar el retorno..." . Mantenemos el citado pronunciamiento en tanto, el hecho de estar vigente en el momento de la vista, el visado de turista ( estancia no superior a tres meses) de su esposa y dos hijas menores de edad lo único que acredita es, precisamente, que el arraigo familiar del recurrente representado por los vínculos con sus familiares más directos como son la esposa y dos hijas menores de corta edad no estaba en España sino en su país de origen, en tanto, al Resolución de expulsión es de febrero de 2018 y según se alega, fue el 13 de diciembre de 2018 cuando llegaron a España. Por eso, tampoco estimamos infracción alguna en el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, por no haberse practicado la testifical de la esposa, de una hermana y de quien dice ser un compañero de trabajo, derecho fundamental que, además de no ser absoluto, consideramos no infringido y correcta la denegación.
Esta conclusión no queda desvirtuada teniendo en consideración, el dictado de la STJUE de 8 de octubre de 2020, por los siguientes argumentos. La doctrina jurisprudencia contenida entre otras, en las STS 21 de abril de 2006 y STS 28 de noviembre de 2008, conforme a la cual: " ... lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone
el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora." Esta doctrina jurisprudencial fue seguida de varios hitos importantes. El primero de ellos fue la Directiva 2008/115/CEE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el...
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