STSJ Galicia 594/2020, 9 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Noviembre 2020 |
| Número de resolución | 594/2020 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00594/2020
RECURSO DE APELACIÓN 4353/2019
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 9 de noviembre de 2020
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4353/2019 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, NUM000, representada por la Procuradora Dña. María Lima Durán y defendida por el Letrado D. Miguel Hinrichs Gallego, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo nº 273/2019, de fecha 30 de septiembre de 2019, dictada en el procedimiento ordinario 182/2015, sobre revisión de oficio de licencia urbanística.
Son partes apeladas EL CONCELLO DE VIGO, representado por la Procuradora Dña. Begoña Millán Iribirarren y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos D. Xesús Costas Abreu; y HOTEL ESTORIL VIGO S.L. representada por la Procuradora Dña. Katia Fernández Meiriño y defendida por la Letrada Dña. Paula Álvarez Silva; y
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vigo dictó la sentencia nº 273/2019, de 30 de septiembre de 2019, en el procedimiento ordinario 182/2015, por la que se desestima la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE VIGO, contra la desestimación por silencio de la petición efectuada el 07.05.2014 por la Comunidad de Propietarios demandante de declaración de nulidad de la licencia de obras otorgada por el Concello de Vigo el 23.06.2010 a "Hotel Estoril Vigo S.L". Con imposición de costas hasta la cifra máxima de 400 euros (impuestos no incluidos) en concepto de honorarios de Letrado de cada una de las partes codemandadas.
La representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE VIGO interpuso recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia por la que:
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- Se declare la temporaneidad de la acción de revisión ejercitada y, entrando en el fondo del asunto, se declare la nulidad de la licencia objeto del procedimiento.
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- Subsidiariamente, se declare la temporaneidad de la acción de revisión ordenando la retroacción de actuaciones que proceda.
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- Se impongan las costas procesales.
El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las partes contrarias.
La representación procesal del CONCELLO DE VIGO presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando la confirmación de la sentencia desestimatoria apelada y el acto municipal impugnado.
La representación procesal de HOTEL ESTORIL VIGO S.L. presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando su desestimación, confirmando la sentencia apelada, y con imposición de costas a la parte apelante.
Recibidos los autos en esta Sala, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 5 de noviembre de 2020.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.
Sobre el recurso de apelación.
La parte apelante fundamenta su recurso de apelación en los siguientes motivos:
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En cuanto a la apreciación por la sentencia de instancia de la extemporaneidad de la acción, se hace de oficio, provocando indefensión, al no haber sido invocada por las partes demandadas, y supone una aplicación indebida del artículo 106 de la LRJPAC 30/1992.
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En cuanto a las cuestiones de hecho relevantes, destaca que ni la licencia -cuya nulidad pretende- ni la prórroga fueron notificadas a la actora aquí apelante, y que cuando interpuso su acción las obras de construcción del hotel ni tan siquiera estaban terminadas-. En la demanda de conciliación presentada ya se solicitaba la adopción de medidas para reparar e indemnizar las infracciones descritas. No es cierto que se dejaran pasar ampliamente los plazos de impugnación: entre el acto de concesión de la licencia (23/06/2010) y el inicio de las actuaciones ante el Concello de Vigo 87/5/2014) ni tan siquiera ha transcurrido el plazo de 4 años al que la sentencia se refiere.
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Las sentencias que acogen el criterio de la extemporaneidad de la acción se refieren a plazos más amplios y esa doctrina se encuentra superada en la actualidad. Ni siquiera se puede apreciar la extemporaneidad aplicando la Ley 39/2015 -que según la apelante determina la desaparición de la potestad de revocación en cualquier momento que preveía el art. 105 de la LRJPAC 30/1902, al determinar que solo se puede ejercitar mientras no hay transcurrido el plazo de prescripción-
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La declaración de temporaneidad/admisibilidad del recurso puede determinar o bien la retroacción de actuaciones para que la sentencia de instancia se pronuncie sobre el fondo o bien entrar a resolver directamente sobre el fondo del asunto, que es lo que peticiona con carácter principal.
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No se desvirtúa por las contestaciones a la demanda la concurrencia de causa de nulidad de la licencia por las infracciones urbanísticas en que incurre, en relación con los siguientes extremos:
a.- El vuelo de la fachada sobre la propiedad de la Comunidad de propietarios apelante: incumple doblemente la Ordenanza en su art. 6.6.19, ya que la fachada vuela de tal modo que además de afectar al edificio de la apelante, afecta además al nº NUM001 de la CALLE000 como solar contiguo, con el que tampoco guarda las distancias mínimas exigidas de 2,30 metros respecto a los límites del solar demandado o como mínimo los 60 cm de separación. Se ha permitido un vuelo sin guardar las distancias mínimas a colindantes.
También infringe lo dispuesto en la Ordenanza 6.3.7 en cuanto a la posición de la edificación en la parcela y la edificación de lo inedificable.
b.- Infracción de la Ordenanza 6.2.11 y 6.2.12 sobre regularización de derechos. El Concello la considera inexigible, pero no expresa por qué. La representación del hotel nada dice al respecto y su perito reconoce la obligatoriedad del trámite pero lo entiende cumplido con la existencia de un acuerdo en cuanto a una servidumbre. El informe emitido por la técnico municipal de 29 de mayo de 2015 transcribe parcialmente la obligación de acudir a la figura de reordenación de parcelas, y sin embargo se ignora tal obligación, dando por buena la solución de construir sobre edificación colindante, es decir, sobre parcela ajena.
c.-En cuanto a la superficie máxima, da por reproducidas las alegaciones de su demanda y concluye que se ha concedido una edificabilidad partiendo de una superficie en la que se incluye el vuelo autorizado y no solo, como la norma obliga, en atención a la superficie real de la parcela de la que el Hotel Estoril es propietario.
Sobre la oposición a la apelación del Concello de Vigo.
El Concello de Vigo se opone al recurso de apelación manifestando que los propietarios de solares colindantes (en sus traseras) del nº NUM002 de la CALLE000 y nº NUM000 de la DIRECCION000 formalizaron escritura pública el 04/04/2007 de constitución de servidumbres de acceso a los garajes y de luces y vistas sobre el patio interior de los dos edificios.
La Ordenación pormenorizada del ámbito (manzana nº 48 del Plan Especial de Edificios, Elementos e Conxuntos a conservar, en adelante P.E.E.C.) determina una altura, un fondo edificable de 22 m paralelo a la alineación de la CALLE000 y un aprovechamiento y vuelo determinados, aplicados y respetados por el proyecto técnico, en la licencia de obras y en las obras ejecutadas.
En realidad, el único problema aplicatorio de esas determinaciones, por la forma física de las parcelas y de la manzana de la que forman parte, es un ínfimo triángulo que figura sombreado en el plano incorporado a la escritura pública de constitución de las servidumbres ya citada, que refleja el vuelo del edificio nº NUM002 de la CALLE000 sobre el patio del edificio nº NUM000 de la DIRECCION000, y que se cuantifica en 3,22 m2. Con el acuerdo de las partes en el año 2007 se consigue cumplir plenamente el fondo edificable de 22 m señalado en el PEEC y en el acta de línea y rasante de 09/01/2009.
La actora no impugnó en tiempo y forma la licencia y no puede alegar desconocimiento, por el cartel de obras y la evidencia de las obras de demolición y edificación para los demandantes colindantes.
El acto de 11.06.2015 notificado el 16/06/2015 resuelve motivadamente la inadmisión por no alegarse ni concurrir ninguna causa de nulidad de la licencia.
Lo pretendido por la actora es extemporáneo y fraudulento, porque intenta introducir en el proceso un recurso ordinario contra la licencia de obras de 2010, conocida y consentida, cuando lo solicitado y resuelto fue como revisión de oficio de un acto firme.
Sobre la oposición a la apelación formulada por HOTEL ESTORIL S.L.
La representación procesal de HOTEL ESTORIL S. L. se opone al recurso de apelación manifestando que, en lo que a la aplicación que se hace por la sentencia apelada del artículo 106 de la LRJPAC 30/1992, ya había alegado en la instancia que había cumplido de manera escrupulosa la legalidad, al haber presentado el 16 de septiembre de 2008 solicitud de consulta previa a la Comisión de Seguimiento del PEEC, en relación al edificio nº NUM002 de la CALLE000, que fue informada favorablemente en...
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