SAP Zaragoza 734/2020, 16 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Zaragoza, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 16 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 734/2020 |
SENTENCIA núm 000734/2020
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a 16 de octubre del 2020
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario 0000204/2019 - 00, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)0000534/2020, en los que aparece como parte apelante, D. Víctor, representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. CELIA CEBRIAN ORGAZ; y asistido por el Letrado D. MANUEL MACUA POLA; y como parte apelada, DELTA AUDITORES SL, representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. ERIKA ENA PEREZ y asistido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL PALAZÓN ESTEBAN siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 5 de Febrero de 2020 , cuyo FALLO es del tenor literal: "Que, desestimando la demanda interpuesta por Víctor, representado por la procuradora Sra. Cebrián Orgaz contra la sociedad DELTA AUDITORES, SL, representada por la procuradora Sra. Ena Pérez, absuelvo a la parte demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.".
Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Víctor; se interpuso contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de Octubre de 2020.
En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
DEMANDA.-
La Sociedad "Delta Auditores S.L." convocó Junta General de Socios para el día 15 de marzo de 2019, cuyo principal punto del orden del día era el de la exclusión del socio D. Víctor de la Sociedad.
El acuerdo fue favorable a dicha exclusión y en la presente demanda se impugna tal acuerdo.
Las razones de la impugnación son de forma y de fondo.
La primera, por defectos en la convocatoria.
Los burofaxes enviados al domicilio del socio fueron ineficaces. Uno recoge como "ausente" y el segundo como "desconocido", por lo que se habrían infringido los arts. 173-2 LSC y 19 de los Estatutos Sociales.
En cuanto al fondo, se plantean diversas cuestiones. Una, relativa a la legislación aplicable. Considera el socio impugnante que no resulta de aplicación la ley de Sociedades Profesionales (LSP) y sí exclusivamente la LSC y los Estatutos. De tal manera que, según el art. 199-b LSC , la exclusión de un socio hubiera requerido al menos dos tercios del capital social y en la junta únicamente asistieron el 41% del mismo.
Además, se habría infringido el art. 352-2 LSC y el art. 32 de los Estatutos que exigen como requisito previo a la exclusión, cuando el socio posea más del 25% del capital social, la existencia de una resolución judicial firme en ese sentido, cuando el socio no se conforma con la decisión de la Junta.
No resultando, pues, de aplicación el art.. 14 LSP .
Y, por fin, respecto al fondo del comportamiento del socio, niega las imputaciones que le dirige la sociedad y que se pueden concretar en: a) favorecer la pérdida del principal cliente de la sociedad, el sindicato CSIF; b) cargos personales de D. Víctor a la cuenta de la sociedad; c) montar un sistema de espionaje en el despacho; d) no realizar su trabajo de auditor cerrando los expedientes del año 2018 (relativos al ejercicio 2017).
CONTESTACION.-
La sociedad ratifica su postura, recogida por extenso en la propia Acta Notarial de la Junta cuyo acuerdo se impugna.
La convocatoria fue eludida de forma desleal por el socio, quien manifestó en la segunda ocasión que en su domicilio resultaba desconocido.
La legislación aplicable es la LSP. Y el contenido de su comportamiento quedaría acreditado por la documental aportada y por la prueba a proponer.
SENTENCIA.-
La sentencia desestima íntegramente la demanda.
Y recurre la parte actora.-
Reitera defectos en la convocatoria ( art. 173-2 LSC y 19 de Estatutos).
La normativa aplicable no es la LSP, sino la LSC y, por ende, no se habrían cubierto los requisitos de porcentaje de capital exigible en la votación ni la exigencia de una resolución judicial confirmatoria.
Niega el comportamiento desleal que se le imputa y alega error en la valoración de la prueba ( art. 217 LEC).
CONVOCATORIA.-
En este caso, el art. 19 de los Estatutos Sociales, a los que se remite el art. 173-2 LSC, hace referencia a "carta certificada dirigida a cada uno de los socios". Se entiende que a su domicilio particular (esto no se ha discutido).
Pues bien, remitidos 2 burofaxes al domicilio del actor (cuestión no negada), resulta incomprensible que ante su ausencia -en el primer supuesto- no acudiera a recoger el burofax cuyo aviso se le dejó. Pero, más incomprensible que en la segunda ocasión afirmara al Sr. Víctor que ese no era su domicilio.
Sin embargo, ninguna prueba ha intentado siquiera el demandante, ni de su ausencia real y, menos aún, de su cambio de domicilio.
En el documento 2 de la contestación consta la recepción de un burofax en el mismo domicilio por Dña. Adelina, presumiblemente hija de D. Víctor.
Ratifica este iter el documento 18 de la contestación. Acta notarial del proceso seguido en Correos de los diversos burofaxes remitidos al demandante. Todo ello corroborado por el doc. 38, informe de correos, aportado en fase de Audiencia Previa.
Por lo que procede concluir que la convocatoria fue correcta y sólo el comportamiento del citado constituye la causa de su voluntaria incomparecencia el día de la junta cuyo acuerdo impugna.
LEGISLACION APLICABLE.-
Para determinar qué legislación es aplicable al caso presente, es preciso acudir al "objeto social" de la sociedad demandada. Su artículo 2 lo describe:
-
La realización de servicios profesionales de auditoría de cuentas en su más amplio sentido, todas aquellas funciones atribuidas por las leyes de Auditoría de Cuentas.
-
La realización de informes económicos de toda clase, valoraciones, estudios, consultoría económico-financiera, contable, fiscal...
-
La realización de trabajos e informes sobre sistemas y procedimientos administrativos para la organización y consultoría de gestión y dirección gerencial, prevención de riesgos laborales, informática, comercio electrónico, medio ambiente y de calidad.
Es decir, varios objetos relativos al mundo empresarial.
A partir de ahí es preciso resolver si la existencia de objetos distintos es un impedimento legal para la calificación como Sociedad profesional o -en todo caso- para la aplicación de la normativa específica de la LSP.
Es decir, si la dispersión o pluralidad de objetos impediría la aplicación de normativa específica obligatoria- para parte de ese objeto social disperso o múltiple. Si no le sería aplicable, por ejemplo, la legislación sobre auditoría de cuentas porque también se dedicará al mantenimiento o venta de elementos informáticos.
Este planteamiento, aun hecho de buena fe, es decir no con la intención de obviar normas imperativas, carecería de sentido. Si la función de auditoría exige unos mínimos indisponibles, esa imperatividad no podría eliminarse añadiendo un objeto social ajeno a la auditoría de cuentas. Parece evidente.
Por tanto, acudiendo a la normativa específica de la citada actividad profesional, su D.A. sexta establece que las sociedades de auditoría deberán de realizar las modificaciones precisas para adaptarse a lo dispuesto en el art. 11 de la Ley de Auditoría de Cuentas (ley 22/2015, de 20 de julio).
Dicho artículo 11, además de reconocer el derecho de la sociedad a constituirse como auditora e inscribirse en el ROAC (Registro oficial de auditores de cuentas), en su punto 2 establece la aplicabilidad a las sociedades de auditoría de la ley 2/2007, de 15 de marzo de sociedades profesionales, en cuanto no contravenga esta ley (de Auditoría).
Lo que nos remite a lo citada LSP 2/2007. Su artículo 1 recoge una norma de carácter imperativo:
Artículo 1.- Definición de las sociedades profesiones.
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Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de la presente Ley.
A los efectos de esta Ley, es actividad profesional aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional.
A los efectos de esta Ley se entiende que hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente...
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