SAN, 26 de Noviembre de 2020
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2020:3860 |
| Número de Recurso | 873/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000873 / 2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05481/2018
Demandante: "Terminal de Contenedores de Tenerife, S.A",
Procurador: D. PABLO HORNEDO MUGUIRO
Demandado: MINISTERIO DE FOMENTO
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veintiseis de noviembre de dos mil veinte.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 873/2018 seguido a instancia de "Terminal de Contenedores de Tenerife,
S.A", representada por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Hornedo Muguiro, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de una resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda del Ministerio de Fomento, recaída en un procedimiento especial de revisión de actos nulos de pleno derecho. La cuantía se estimó indeterminada e intervino como ponente el Magistrado Don Santiago Soldevila Fragoso . La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:
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La recurrente, "Terminal de Contenedores de Tenerife, S.A", resultó adjudicataria de un concurso convocado por la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife el 7 de octubre de 2011 para la explotación de la nueva terminal publica de contenedores del Dique del Este del Puerto de Santa Cruz de Tenerife, otorgándosele la concesión el 23 de mayo de 2012.
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Resulta relevante consignar los siguientes antecedentes:
-Mediante resolución de 16 junio del año 1993 se otorgó una concesión a la entidad "Sociedad Canaria de Estiba S.A." (Socaesa) para la explotación de una terminal publica de contenedores con una superficie de 79.737 m2 en el Muelle del Bufadero. El plazo era de diez años con una sola prorroga por cinco años.
-Mediante resolución de 16 marzo del año 1995 se otorgó una concesión a la entidad "Compañía Auxiliar del Puerto SA (Capsa)" para la explotación de una terminal publica de contenedores con una superficie de 30.820 m2 en el Muelle del Bufadero. El plazo era de diez años con una sola prorroga por cinco años.
-Mediante resolución de 16 de enero del año 1998, la Autoridad Portuaria autorizó a la entidad "Capsa" a transferir a la entidad "Socaesa" la concesión de la que era titular en el Muelle del Bufadero (El Bufadero II).
-El Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife adoptó el 14 de octubre de 1999 una resolución por la que se reunificaban en un único título, en favor de Socaesa, las dos concesiones anteriores y la resolución de 16 de enero de 1998, en los siguientes términos:
"Modificar los contratos de Terminal Publica de Contendores y reunificarlos en un solo título con vencimiento de diez años contados a partir de la puesta a disposición de los terrenos, prorrogable por tres periodos de cinco años y que se extienda el ámbito del referido servicio sobre la superficie demanial de la que dispone la Empresa Sociedad Canaria de Estiba S.A." en el muelle de El Bufadero ".
El plazo de la concesión comenzó a computarse a partir del 28 de octubre de 1999.
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El 12 de diciembre de 2000 el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife acordó la transmisión de la concesión de Socaesa en favor de Capsa.
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Mediante Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife de 29 de enero de 2009, se autorizó la prórroga de la concesión administrativa en favor de Capsa por un periodo de cinco años, contados a partir del 28 de octubre de 2009.
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Mediante Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife de 11 de septiembre de 2013, se autorizó la prórroga de la concesión administrativa concedida a Capsa por un segundo periodo de cinco años, contados a partir del 28 de octubre de 2014.
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Mediante Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife de 4 de febrero de 2016 se acordó otorgar a Capsa una tercera y última prorroga por un plazo de cinco años de su concesión, a partir del 28 de octubre de 2019.
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La mercantil recurrente, Terminal de Contenedores de Tenerife SAU, instó dos peticiones de revisión de oficio: el dos de junio de 2014 contra la cláusula que regula las prórrogas de la concesión otorgada a Capsa y el 6 de noviembre de 2015 contra el referido acuerdo de 11 de septiembre de 2013, que la Autoridad Portuaria inadmitió por falta de legitimación.
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El 26 de abril de 2017, tras reconocerse judicialmente la legitimación de la recurrente para instar un procedimiento de revisión de oficio, la misma procedió a formularlo esta vez contra la resolución de 11 de septiembre de 2013 por la que se autorizó la segunda prórroga de la concesión en favor de Capsa,
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Mediante resolución de 26 de julio de 2018, dictada por el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda del Ministerio de Fomento fue inadmitida la petición de revisión de oficio del acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife de 11 de septiembre de 2013, por el que se autorizó la prórroga de la concesión administrativa concedida a Capsa por un segundo periodo de cinco años, contados a partir del 28 de octubre de 2014.
Po r la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho.
Con carácter prioritario, la recurrente formuló como petición principal la declaración de nulidad del acuerdo de 26 de julio de 2018, dictado por el Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda que inadmitió su petición de revisión de oficio del acto de 11 de septiembre de 2013 y también la nulidad de este último acto.
Subsidiariamente, solicitó, únicamente la nulidad de la resolución de 26 de julio de 2018 del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda.
La fundamentación jurídica de la demanda se basó, con cita de numerosa jurisprudencia, en las siguientes consideraciones:
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Sobre la prohibición de que los plazos de las prórrogas de las concesiones portuarias puedan ser superiores a la mitad del plazo inicial.
-Invoca el artículo 82.2 a) del Real Decreto Legislativo 2/2011 de 5 de septiembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (TRLPEMM), vigente al adoptarse el acuerdo de fecha 11 de septiembre del año 2013, que señala lo siguiente:
"El plazo de las concesiones será el que se determine en el título correspondiente y no podrá ser superior a 50 años.
El vencimiento del plazo de la concesión deberá coincidir con el del plazo de la actividad o el de la licencia de prestación del servicio, y será improrrogable salvo en los siguientes supuestos:
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Cuando en el título de otorgamiento se haya previsto expresamente la posibilidad de una o varias prorrogas. en cuyo caso, a petición del titular y a juicio de la Autoridad Portuaria, podrá ser prorrogado. sin que el plazo inicial unido al de las prórrogas pueda superar el plazo máximo de 35 años.
En los supuestos de las letras a), b) y c) anteriores, la suma de los plazos de las prórrogas no podrá ser superior a la mitad del plazo inicial.
Para el otorgamiento de estas prorrogas será necesario que haya transcurrido, al menos, la tercera parte del plazo de vigencia de la concesión, salvo cuando por circunstancias excepcionales sea autorizado previamente por Puertos del Estado........."
-El acuerdo de fecha 11 de septiembre del año 2013 por el que se otorgó la segunda prorroga a Capsa vulnera el artículo 82.2 del TRLPEMM, ya que mediante acuerdo de fecha 29 de enero del año 2009 la Autoridad Portuaria ya había otorgado a Capsa una primera prorroga de cinco años, por lo que no cabía otorgar nuevas prorrogas.
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Sobre la discrecionalidad del otorgamiento de las prorrogas
-Invoca el articulo 82.2. a) del TRLPEMM, y subraya que el otorgamiento de la prórroga de una concesión es una facultad discrecional de la Autoridad Portuaria que en cualquier caso precisa de la adopción de un acuerdo por parte del consejo de administración de la Autoridad Portuaria correspondiente para poder otorgarse, que deberá respetar el ordenamiento jurídico.
3 . Sobre la aplicación del TRLPEMM que estaba vigente en el momento de solicitud de las prórrogas, sin que ello suponga una limitación retroactiva respecto del estatus jurídico de Capsa.
- Aunque el titulo concesional prevea la posibilidad del otorgamiento de tres prórrogas, su concesión no es un acto reglado ya que podrán ser otorgadas o no, por el Consejo de la Autoridad Portuaria y ello con arreglo a la ley vigente en ese momento.
-Las prórrogas de la concesión no constituyen un derecho subjetivo incorporado y consolidado en el patrimonio del administrado, sino meras expectativas, por lo que dichas prórrogas se encuentran sujetas a las modificaciones que pudiere experimentar el ordenamiento jurídico.
-Invoca jurisprudencia constitucional, singularmente la STC 216/2015, en el sentido de que "lo que se prohíbe en ese art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos...
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