SAN, 25 de Noviembre de 2020
| Ponente | JOSE LUIS GIL IBAÑEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2020:3621 |
| Número de Recurso | 76/2020 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso: 0000076 / 2020
Tipo de Recurso: APELACION
Núm. Registro General : 00263/2020
Apelante: D. Aurelio
Apelado: MINISTERIO DEL INTERIOR
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil veinte.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 76/2020, interpuesto por D. Aurelio, en su propio nombre, con la asistencia letrada de Dª. Cristina Rincón Vázquez, contra la sentencia de 4 de junio de 2020, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 10 en el procedimiento abreviado número 142/2019. Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Gil Ibáñez, Presidente de la Sección.
Por el ahora apelante, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, se interpuso recurso contenciosoadministrativo contra la resolución de 9 de septiembre -el 27 de septiembre es cuando se acuerda la
notificación- de 2019, del Jefe de la División de Personal de la Dirección General de la Policía, dictada por delegación del Secretario de Estado de Seguridad, que desestimó el recurso de reposición deducido contra la resolución de 27 de mayo de 2019, de la misma autoridad, también dictada por delegación, que desestimó la solicitud del interesado "sobre el disfrute del permiso por parto del tiempo que pudiera cederle la madre por haber dado a luz" .
Turnado el recurso jurisdiccional al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 10 se admitió a trámite, siguiéndose las normas del procedimiento abreviado y terminando por sentencia de 4 de junio de 2020, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Desestimo el recurso interpuesto por Don Aurelio
, quien actúa en su propio nombre y asistido por la Letrada doña Cristina Rincón Sánchez, contra la resolución dictada por la Secretaría de Estado de Seguridad, el día 27/09/2019, acordando «Desestimar el recurso de reposición interpuesto por el Policía de la Policía Nacional don Aurelio, contra Resolución del Jefe de la División de Personal, dictada por delegación del Secretario de Estado de Seguridad, de fecha 27 de mayo de 2019», que a su vez rechazó su petición de «disfrute de las 8 semanas restantes hasta completar las 16 semanas del permiso por parto de la madre biológica de su hijo, en base a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Decimotercera del Estatuto de los Trabajadores », resolución que confirmo porque es ajustada a Derecho. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia" .
Notificada dicha sentencia a las partes, por el demandante se ha interpuesto recurso de apelación, al que se ha opuesto la Administración demandada.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección, se señaló para votación y fallo del recurso de apelación el día 24 de noviembre de 2020, en el que así ha tenido lugar.
El recurso de apelación se ha interpuesto contra la sentencia por la que el Juez Central ha declarado la conformidad a Derecho de la resolución administrativa, confirmada en reposición, por la que se denegó al recurrente, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, la solicitud de disfrute del permiso de maternidad cedido por su esposa, abogada, por el nacimiento de una hija.
En la sentencia apelada se precisan las circunstancias a tener en cuenta y las pretensiones del actor (primer fundamento de Derecho), pasando a analizar, en primer lugar, la solicitud de aplicación analógica de la disposición transitoria 13ª del Estatuto de los Trabajadores -ET-, en la redacción dada por el Real Decretoley 6/2019, de 1 de marzo, norma esta última que también modificó la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP- en, entre otras materias, diversos permisos, como por nacimiento de un hijo, para, dada la especificidad de esta regulación, descartar la posibilidad de dicha aplicación analógica, sin que tal normativa específica, constituida por el EBEP, reconozca el derecho de cesión del permiso de maternidad, cesión que, además, se niega expresamente en el referido EBEP para el personal laboral de las Administraciones Públicas, advirtiendo a este respecto que el Real Decreto-ley 6/2019 no es una norma con sustantividad propia (segundo fundamento de Derecho). A continuación, se recuerda que la cuestión planteada ha sido objeto de algunos pronunciamientos judiciales, reseñando tres de esta misma Sala y Sección recaídos en sendos recurso de apelación: la sentencia de 6 de marzo de 2013 (apelación 196/2012), la de 11 de febrero de 2015 (apelación 172/2014) y la de 16 de mayo de 2019 (apelación 15/2019), las tres en relación con funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y de las que se reproducen algunos pasajes; también se estudia la aplicación al caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2018 (recurso 183/2017), invocada por el recurrente, diferenciando los supuestos de hecho de dicha sentencia y del caso, en el que "el actor, no progenitor, ha disfrutado permiso de paternidad de 8 semanas más las horas de lactancia acumuladas, desde el 3/4/2019 hasta el 3/7/2019, ambos inclusive", además de advertir de la singularidad del asunto resuelto por el Alto Tribunal, que utiliza una normativa diferente (tercer fundamento de Derecho). Finalizando con el preceptivo razonamiento sobre las costas procesales (cuarto fundamento de Derecho).
En el recurso de apelación se comienza exponiendo los que se consideran "antecedentes necesarios para el correcto pronunciamiento de la presente controversia", donde, realizando algunas apreciaciones subjetivas, se entiende que el interés del menor no ha sido tenido en cuenta y centrando las alegaciones en la vulneración del principio de igualdad, pues, como se reconoce por la parte, "el EBEP aplicable a las presentes actuaciones no contemplaba la misma dicción que el ET", afirmando la existencia de un derecho "absoluto" "a la paternidad de las 16 semanas", aludiendo al propósito del Real Decreto-ley 6/2019 y a "la discriminación" resultante de las regulaciones contenidas en uno y en otro Estatuto, "permitiéndose en la DT 13ª del ET la posibilidad de cesión del derecho, y obviándose en la DT 9ª del EBEP dicha posibilidad al personal funcionarial", que reproduce y comenta. A continuación, se denuncia la vulneración por la sentencia de diversos derechos, tanto de la
Convención sobre los Derechos del Niño como de la Ley 6/1995, de 28 de marzo, de derechos de la infancia y la adolescencia en la Comunidad de Madrid, "en el sentido que debe primar el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo", así como de los artículos 14 y 39.3 de la Constitución, los artículos 3 y 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de igualdad efectiva entre hombres y mujeres y el derecho a la conciliación personal familiar, y los artículos 21 y 23 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Igualmente se descarta la aplicabilidad al caso de las sentencias invocadas en la recurrida, pues dos son anteriores a la publicación del citado Real Decreto-ley y la tercera aborda un supuesto de gestación subrogada, entendiendo, por el contrario, indebidamente aplicada la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2018, cuyos criterios serían plenamente proyectables sobre el supuesto de autos. Finalmente se argumenta sobre "el derecho de sustitución" del derecho al permiso no disfrutado por una indemnización de daños y perjuicios, destacando la sorpresa de que ni en vía administrativa ni en la judicial "haya pronunciamiento alguno" al respecto, reproduciendo los argumentos de la demanda en este punto.
En la oposición al recurso de apelación se afirma la conformidad a Derecho de la sentencia impugnada, advirtiendo de que la parte recurrente no cuestiona el análisis sobre el régimen jurídico del permiso por paternidad y de su cesión al otro progenitor, con la conclusión de que "la legislación vigente no reconoce al actor el derecho a disfrute de más tiempo de permiso que el que le reconoce por su paternidad el EBEP y del que ya había disfrutado al tiempo de su solicitud", sin que ostente el derecho a que la madre biológica le ceda parte de su permiso por parto con base en el ET, ya que, en este caso, aquella no era titular de tal permiso y tampoco ostenta un derecho al permiso por paternidad previsto en la DT 13ª.2.c) ET ya que al actor no le es aplicable el ET, sino el EBEP, reparando igualmente en que la constitucionalidad del EBEP, que discute el apelante, no puede ser objeto de un recurso contencioso-administrativo. En cuanto a la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2018, se insiste en que no resulta útil en el presente debate, como se explica en la sentencia recurrida. Finalmente, "no se comprende la sorpresa del apelante por no contener la sentencia apelada pronunciamiento" sobre la pretensión indemnizatoria, ya que la reparación que pudiera reconocerse estaría anudada a la estimación de la pretensión anulatoria de la resolución impugnada, por lo que, si...
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