ATS, 17 de Diciembre de 2020

La resolución judicial impugnada en casación viene referida al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Leioa de 20 de junio de 2017 que (i) aprueba definitivamente la revisión de oficio y declaración de nulidad de los Acuerdos del Consejo de Administración de la entidad "Leioa Kirolak S.A.U." de 31 de enero y 11 de febrero de 2011, de adjudicación provisional y definitiva del contrato de "Redacción de Proyecto, Dirección de Obras del Complejo Deportivo Pinosolo", y (ii) que acuerda la liquidación del contrato.

Frente a esta actuación administrativa fue interpuesto por la adjudicataria UTE PINOSOLO el correspondiente recurso contencioso-administrativo, que fue resuelto mediante sentencia desestimatoria dictada el 12 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Bilbao, en el recurso contencioso-administrativo núm. 243/2017. La adjudicataria recurrió en apelación ante la Sala de lo contencioso del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco (recurso de apelación 129/2019), recayendo sentencia estimatoria que revoca la anterior y anula el acto administrativo.

La contratación para la adjudicación de concurso por procedimiento abierto para la redacción de proyecto, dirección de obra, coordinación en materia de seguridad y salud y ejecución de la obras de un complejo deportivo denominado Pinosolo, de 50 millones de euros, fue convocada el 29 de agosto de 2009 por la entidad LEIOA KIROLAK, S.A.U., sociedad mercantil unipersonal de capital público titularidad del Ayuntamiento de Leioa, y fue adjudicado el 31 de enero de 2011 a la UTE PINOSOLO, formada por Aros Estudio de Arquitectura, S.A. y Excavaciones Viuda de Sainz, S.A..

Con fecha 11 de febrero de. 2011, el Consejo de Administración de LEIOA KIROLAK. S.A.U acordó finalmente adjudicar de forma definitiva el contrato a la UTE PINOSOLO, siendo formalizado el contrato el 1 de abril de 2011.

En dicho procedimiento licitatorio había desarrollado labores de asistencia y consultoría para el Consejo de Administración de LEIOA KIROLAK, S.A.U., la empresa ARCAIN INGENIERÍA Y ARQUITECTURA.

Los Pliegos de la contratación contenían una cláusula nº 18 por la que "todas las controversias que se planteen en relación con la preparación y adjudicación del presente contrato serán fiscalizadas por los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo. Leiroa Kirolak y quien resulte adjudicataria del presente contrato acordarán someter toda controversia que surja en relación o con ocasión de la ejecución y cumplimiento del contrato, así como su eficacia y resolución, a arbitraje ante la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bilbao, de acuerdo con su normativa reguladora".

La posición de la empresa "LEIOA KIROLAK SAU" en el contrato firmado fue asumida por el Ayuntamiento de Leioa en el año 2014, tras la disolución de aquella ante el requerimiento de la Dirección General de Relaciones Municipales y Urbanismo de la Diputación Foral de Bizkaia debido al desequilibrio económico acumulado.

La resolución adoptada por el Consejo Vasco de la Competencia el 21 de mayo de 2013 apreció la infracción de los artículos 1.1 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, ello por entender acreditadas prácticas colusorias de la libre competencia tras la participación de la empresa "Arcain Ingeniería y Arquitectura, S.L." en la elaboración de los Pliegos que rigen el contrato, y por el intercambio de información con la mercantil "Aros Estudio de Arquitectura, S.A.", integrante de la "UTE PINOSOLO", adjudicataria definitiva del contrato. Impuso, por ello, multas a ambas entidades mercantiles y ordenó a la empresa LEIOA KIROLAK SAU "la remoción de las conductas prohibidas contrarias al interés público. Por lo tanto, deberá abstenerse de abonar cualquier tipo de indemnización o compensación por daños y perjuicios a las infractoras derivados de la resolución del contrato "Complejo Deportivo" o, en su caso, recuperar las cantidades ya abonadas en ese concepto.".

En sentencias dictadas por la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco los días 15 de febrero de 2016 (recurso 428/2013) y 22 de marzo de 2016 (recurso 407/2013), se desestimaron los recursos jurisdiccionales interpuestos por aquellas dos mercantiles contra la Resolución del Consejo Vasco de la Competencia de 21 de mayo de 2013, que apreció la infracción de los artículos 1.1 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. En la segunda de estas sentencias de la Sala territorial se contempla la posibilidad de iniciar un procedimiento de revisión de oficio de los actos preparatorios y de adjudicación del contrato.

En ejecución de la resolución adoptada por el Consejo Vasco de la Competencia, con fecha 22 de julio de 2014, el Consejo de Administración de LEIDA KIROLAK, S.A.U. adoptó el siguiente acuerdo:

"[...] 2.- Proceder a la suspensión temporal de la ejecución del contrato de 1 de abril de 2011, de la redacción de proyecto, dirección de

obra, coordinación en materia de seguridad y salud y ejecución de las obras del nuevo complejo deportivo de Pinosolo.

3. - Proceder a la elaboración del Acta suspensión de la ejecución del contrato de 1 de abril de 2011 de la redacción de proyecto, dirección de obra, coordinación en malcría de seguridad y salud y ejecución de las obras del nuevo complejo deportivo de Pinosolo, donde se consignen las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejeccución del referido contrato.".

Posteriormente el Consejo de Administración de LEIOA KIROLAK, S.A.U, adoptó el siguiente Acuerdo:

"7.- Indicar a la Unión Temporal de Empresas formada por Aros Estudio de Arquitectura, S.A. y Excavaciones Viuda de Sainz, S.A., que para resolver la controversia relativa a suspensión del contrato derivada del Acuerdo del Consejo de Administración de 2 de julio de 2014, debe acudir al correspondiente procedimiento arbitral ante la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bilbao, conforme dispone la cláusula 18 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales que rigieron el concurso."

El 30 de noviembre de 2016 la entidad local adopta Acuerdo en Pleno del Ayuntamiento por el que acuerda iniciar de oficio el procedimiento de revisión de oficio de los Acuerdos de la extinta sociedad adoptados el 31 de enero y 11 de febrero de 2011, de adjudicación provisional y definitiva del contrato, y con fecha de 20 de junio de 2017 se adopta el acuerdo la revisión de oficio y se declaran nulos los Acuerdos del Consejo de Administración de la extinta sociedad Leioa Kirolak, S.A.U. de 31 de enero y 11 de febrero de 2011.

El 1 de diciembre de 2016 la UTE PINOSOLO presenta solicitud de arbitraje ante la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Industria y Navegación de Bilbao. En respuesta a la tramitación de los procedimientos de arbitraje, artículos 21 y 26 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bilbao, el Ayuntamiento de Leioa formula escrito de oposición a la solicitud arbitral el 14 de marzo de 2017. El 24 de abril de 2017 el Árbitro dicta Laudo incidental por el que desestima los motivos de oposición, se declara competente para conocer del asunto, y acuerda a continuación el procedimiento, decisión que es conformada por sentencia de la Sala de lo contencioso del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 15 de noviembre de 2017 (recurso 15/2017). Finalmente, el 20 de noviembre de 2017 se dicta Lauto arbitral resolutorio de la controversia planteada.

La citada sentencia de instancia confirma el criterio del Ayuntamiento de Leioa sobre la concurrencia de la causa de nulidad del artículo 47.1 g) de la Ley 39/2015, de 1 de noviembre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), en relación con los artículos 31, 34 y 56 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Asimismo, considera que no ha existido desviación procesal al utilizar la entidad local la revisión de oficio, cuyo inicio del procedimiento se acordó por Acuerdo de 30 de noviembre de 2016, significando que la UTE solicitó arbitraje ante la Cámara Arbitral de Bilbao al día siguiente, el 1 de diciembre de 2016. Y, finaliza la sentencia concluyendo que no existe vulneración de los límites de la revisión de oficio previstos en el artículo 110 de la LPAC.

Disconforme con la sentencia anterior, la UTE PINOSOLO formula recurso de apelación tramitado ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con el número 129/2019, resuelto por sentencia estimatoria de 26 de diciembre de 2019.

La sentencia examina en primer lugar la naturaleza del contrato y el hecho de que inicialmente se adjudicara, según señala, por un poder adjudicador que no era administración pública, para posteriormente asumir la posición el Ayuntamiento de Leioa. El Tribunal estima que la naturaleza del contrato es privada sujeto a regulación armonizada, por lo que respecto a su preparación y adjudicación queda sujeto al derecho administrativo, y su ejecución, cumplimiento y efectos al derecho privado. A continuación, añade que el Ayuntamiento de Leioa declaró nulo el contrato el 20 de junio de 2017, cuando el laudo arbitral había sido emitido con anterioridad, el 24 de abril de 2017, y entiende por ello que la entidad local no estaba habilitada para acordar la revisión de oficio.

El Ayuntamiento de Leioa prepara recurso de casación, considerando vulnerados los artículos 106 y 110 de la LPAC, y el artículo 34 del entonces vigente TRLCSP (actual artículo 41 de la Ley, de Contratos del Sector Público, Ley 9/2017, de 8 de noviembre).

Plantea en el recurso que la entidad Leioa Kirolak, S.A.U. fue una sociedad mercantil unipersonal de capital público titularidad del Ayuntamiento de Leioa, que adjudicó el contrato en 2011 a la UTE formada por Aros Estudio de Arquitectura, S.A. y Excavaciones Viuda de Sainz, S.A. La sociedad Leioa Kirolak, S.A.U se disolvió en 2014 asumiendo el Ayuntamiento de Leioa su posición en el tráfico jurídico. Añade que tanto el acuerdo de inicio del procedimiento de revisión de oficio como el de nulidad de los acuerdos de adjudicación provisional y definitiva del contrato son anteriores en el tiempo, respectivamente, a la solicitud de inicio del arbitraje como al Laudo arbitral de resolución del conflicto. Se achaca a la sentencia recurrida que no reconoce efectos al acuerdo de 30 de noviembre de 2016 por el que se procede a iniciar de oficio procedimiento de revisión de oficio de los acuerdos indicados de 2011.

Los supuestos en que fundamenta el interés casacional objetivo son, por un lado, los supuestos b) y c) del artículo 88.2; afirma que la doctrina de la sentencia recurrida afectaría a la facultad de declarar la nulidad de oficio de los actos de adjudicación de contratos cuando son nulos de pleno derecho, por verse limitado el ejercicio por la solicitud posterior de arbitraje sometido al derecho privado, viéndose afectadas todas las administraciones públicas que pretendan ejercer esa facultad.

Por otro lado, el recurrente invoca la presunción del apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA, al efecto defiende, que sería necesario pronunciamiento donde se examinen: (i) los efectos del acuerdo de inicio de un procedimiento de revisión de oficio sobre los actos de adjudicación de un contrato, emitido con carácter previo a la solicitud de arbitraje; (ii) si un laudo arbitral recaído respecto contrato privado sujeto a regulación armonizada, limita el inicio de oficio de un procedimiento de revisión de oficio para declarar nulos determinados actos del contrato; (iii) las consecuencias de que un laudo arbitral donde se declara la resolución del contrato, se haya emitido con posterioridad a la fecha en la que la Administración Pública haya aprobado de forma definitiva, la revisión de oficio de actos preparatorios y de adjudicación del contrato por considerarlos nulos de pleno derecho.

En virtud de Auto de 13 de julio de 2020 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

El Letrado del Ayuntamiento de Leioa comparece como parte recurrente, y la entidad UTE PINOSOLO se ha personado como parte recurrida sin formular oposición.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo, Magistrado de la Sala.

Desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA.

Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo. De otro lado, se han identificado las normas y/o jurisprudencia cuya infracción se imputa a la sentencia recurrida, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su debida observancia en el proceso de instancia; y tercero, su relevancia en el sentido del fallo.

Respecto de la concurrencia en el caso de interés casacional, la Sección de Admisión de este Tribunal considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia del interés casacional objetivo en función de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA.

Cumplidas, en definitiva, las exigencias que impone al escrito de preparación el art. 89.2 de la LJCA, entendemos que, de conformidad con los precedentes mencionados, las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son:

1. ) si una cláusula de sumisión a arbitraje de derecho privado para la resolución de un contrato sujeto a regularización armonizada impide o constituye un límite para que una determinada administración púbica, que ha ocupado la posición contractual de un poder adjudicador no administración tras su desaparición, pueda ejercer su potestad legal y convencional de revisión de oficio de los actos de adjudicación de dicho contrato.

2. ) de ser posible el ejercicio de esa facultad, lo será de forma excluyente, o será posible el ejercicio concurrente con el procedimiento arbitral.

3. ) y, en este último caso, cuál será la incidencia de uno y otro procedimiento a fin de dar preferencia a una de las dos decisiones; más concretamente, si debe operar el criterio de preferencia temporal en el inicio o la decisión.

Las cuestiones jurídicas enunciadas presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia por concurrir las circunstancias contenidas en la letra a) del artículo 88.3 LJCA, al no existir pronunciamiento sobre ello.

Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Ayuntamiento de Leioa contra la sentencia estimatoria dictada el 26 de diciembre de 2019 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de apelación núm. 129/2019.

Y, a tal efecto, precisamos que las cuestiones en las que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la indicada en el fundamento anterior y, señalamos que, las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación son las contenidas en los artículos 106 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y el artículo 34 del entonces vigente texto refundido de la Ley de contratos del Sector Público (actual artículo 41 de la Ley de Contratos del Sector Público), sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 3772/2020.

La Sección de Admisión

Admitir a trámite el recurso de casación preparado por preparado por el Ayuntamiento de Leioa contra la sentencia estimatoria dictada el 26 de diciembre de 2019 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso de apelación núm. 129/2019.

Precisar que las cuestiones sobre las que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son:

1. ) si una cláusula de sumisión a arbitraje de derecho privado para la resolución de un contrato sujeto a regularización armonizada impide o constituye un límite para que una determinada administración púbica, que ha ocupado la posición contractual de un poder adjudicador no administración tras su desaparición, pueda ejercer su potestad legal y convencional de revisión de oficio de los actos de adjudicación de dicho contrato.

2. ) de ser posible el ejercicio de esa facultad, lo será de forma excluyente, o será posible el ejercicio concurrente con el procedimiento arbitral.

3. ) y, en este último caso, cuál será la incidencia de uno y otro procedimiento a fin de dar preferencia a una de las dos decisiones; más concretamente, si debe operar el criterio de preferencia temporal en el inicio o la decisión.

Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en los artículos 106 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y el artículo 34 del entonces vigente texto refundido de la Ley de contratos del Sector Público (actual artículo 41 de la Ley de Contratos del Sector Público), sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.

D. Cesar Tolosa Tribiño D. Antonio J. Fonseca-Herrero Raimundo

D. Inés Huerta Garicano D. Angel Arozamena Laso

D. Dimitry Berberoff Ayuda