ATS, 9 de Diciembre de 2020
| Ponente | JUAN MARIA DIAZ FRAILE |
| ECLI | ES:TS:2020:11961A |
| Número de Recurso | 1735/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/12/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1735/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 1735/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 9 de diciembre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.
La representación procesal de D. Jesús María presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 3 de febrero de 2020, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 987/2019 dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso n.º 205/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores.
La procuradora Sra. Bermell Espeleta en nombre y representación de la parte recurrente, personándose en concepto de parte recurrente. La procuradora Sra. Biasoli López, en nombre y representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 23 de septiembre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.
La parte recurrente, mostró su disconformidad con la posibles causas puestas de manifiesto e interesó la admisión del recurso. La parte recurrida, mostró su conformidad al respecto. El Ministerio Fiscal en su informe de 20 de octubre de 2020 interesó la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Se ha interpuesto recurso de casación por interés casacional frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio de modificación de medidas de carácter contencioso, adoptadas en anterior procedimiento de divorcio en el que se dictó sentencia de fecha 4 de abril de 2007, que aprobó el acuerdo suscrito entre las partes, que en síntesis fueron, custodia materna, pensión de alimentos a cargo del padre y atribución del uso de la vivienda a hijos y madre. El cauce de acceso al recurso es el correcto al tratarse de un juicio especial tramitado por razón de la materia.
Brevemente, a través del procedimiento de modificación de medidas, las partes alcanzaron un acuerdo sobre la custodia compartida, en sede de medidas provisionales, respecto de los menores nacidos en 2001 y 2003, discutiéndose tan solo las medidas de carácter económico y la atribución del uso de la vivienda que fue conyugal, que en el procedimiento de divorcio se adjudicó a la esposa -que era la custodia-, y que el padre a través del presente procedimiento, solicita se limite el uso a dos años o subsidiariamente hasta la mayoría de edad de los hijos, dado que el régimen de custodia ha variado de una custodia materna a una compartida. Así en primera instancia se resuelve que dado que no existe desproporción de ingresos entre ambos, se establece que cada progenitor contribuirá al sostenimiento de los hijos mientras permanezcan en su compañía, y fijando al 50 % los gastos extraordinarios. Respecto del uso de la vivienda y frente a la petición del padre, ya expuesta, la madre solicita se mantenga la eficacia del acuerdo privado de fecha 19 de febrero de 2007, en el que pactaron que el uso lo fuera para la esposa en tanto los hijos no obtuvieran la emancipación económica, con límite máximo de cumplir ambos los 30 años, comprometiéndose a resolver el proindiviso con posterioridad. La sentencia dictada en primera instancia concluye que dicho acuerdo lo fue en atención a una custodia materna, pero dado que se ha modificado el régimen de custodia a compartida, procede modificar aquél y disponer que el uso de la madre lo será hasta que ambos tengan 18 años. Recurrida la medida relativa al uso de vivienda por la madre, que reclama la vigencia del acuerdo de 2007, la audiencia acoge el recurso, y declara la vigencia del pacto privado entre progenitores de fecha 19 de febrero de 2007. Ello por cuanto, razona que: 1. El art. 96.1 CC, dispone que en primer lugar habrá que estar al acuerdo de las partes, siendo el primer criterio; 2. Que existen dos documentos firmados el mismo día, el convenio de divorcio que fue aprobado judicialmente y el acuerdo privado, y en ambos atribuyeron el uso a la esposa, sin atender al hecho de ser u ostentar la custodia de los hijos, y 3º que el segundo documento firmado después del convenio cronológicamente, se especificó la duración del uso y la manera de proceder a la extinción del condominio y a quién correspondía la elección, siendo que en ningún momento se vincula lo pactado, con la custodia o alimentos de los hijos. Concluye que la ampliación en la duración del uso estaría relacionado con el hecho de que la esposa reconocía en él y confesaba, la copropiedad del mismo pues aparecía como propia en el registro. En definitiva, concluye la audiencia que el convenio y el acuerdo privado posterior, vino a perfilar la voluntad de las partes, sin que quedara afecto el interés del menor, pues los menores tenían garantizado su derecho de habitación.
El escrito de interposición formulado al amparo del art. 477.2.3.º LEC, se articula en tres motivos, en el primero, se alega la infracción del art. 96 CC, al oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial que dispone que en caso de custodia compartida, se aplica el párrafo 2º del art. 96 CC y no el 1º, con infracción de la doctrina contenida en SSTS n.º 517/2017 de 22 de septiembre, la 513/2017 de 22 de septiembre y la 268/2018 de 9 de mayo. En el segundo, se alega infracción del art. 1282 en relación con el art. 1285 CC, sobre interpretación de los contratos, concurriendo interés casacional por infringir la doctrina contenida al respecto en las SSTS de 3 de febrero de 2020 y la núm. 736/2009 de 6 de noviembre. En el tercero alega infracción de la cláusula rebus sic stantibus, por no aplicarse dicha doctrina en la recurrida, con infracción de la doctrina contenida en SSTS 333/2014, 392/2015 y 820/2013. Explica que se debió aplicar dicha doctrina al documento privado de fecha 19 de febrero de 2007.
Formulado el recurso en tales términos, este incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ya que la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia ha considerado probados ( art. 483.2.3.º, en relación con el art. 477.2.3 LEC) y eludiendo la ratio decidendi de la sentencia recurrida, siendo además que la interpretación que realiza la audiencia no es contraria a la ley, ni irracional ni ilógica.
Efectivamente, la parte recurrente discrepa de la decisión adoptada en segunda instancia, de mantener en el uso y disfrute de la vivienda a la esposa en los términos que pactaron ambos, y elude que la audiencia lo acuerda así por haberlo convenido, y porque el interés de los menores no se perjudica, al tener garantizado su derecho de habitación a pesar de regir una custodia compartida.
La STS núm. 482/2017, de fecha 20/07/2017, sobre interpretación de contratos, dispone que corresponde a los tribunales de instancia siendo revisable en casación únicamente en los casos en que se vulnere una disposición legal o resulte ilógica o absurda, así declara:
"Es cierto, como afirma la parte recurrente, que esta sala acepta la posibilidad de que la interpretación de los contratos efectuada por los tribunales de instancia pueda ser revisada y sustituida en casación cuando se han vulnerado las reglas legales de interpretación contenidas en el Código Civil o cuando las conclusiones alcanzadas con su aplicación resultan de todo punto ilógicas, irracionales o arbitrarias, o responden a un patente error (por todas, la sentencia núm. 205/2016, de 5 abril, y las que allí se citan)". Lo que no ocurre en el presente caso.
De ahí que la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto ya que se refiere a casos distintos de atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. La ratio está en el acuerdo alcanzado por las partes, art. 96.1 CC, y en que no perjudica a los menores, estando el derecho de habitación de estos garantizado.
A la vista de lo expuesto el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho, de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y de la razón decisoria de esta, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso. Esto es, la recurrente configura realmente su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia y proyectando la jurisprudencia invocada sobre una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración probatoria, a la vista de la cual no cabe duda de que el tribunal de apelación ha respetado el principio de protección del interés del menor, siendo por tanto el interés casacional inexistente.
Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto no desvirtúan su efectiva concurrencia en los términos expuestos.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús María contra la sentencia dictada, con fecha 3 de febrero de 2020, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 987/2019 dimanante de los autos de modificación de medidas contencioso n.º 205/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
