ATS, 9 de Diciembre de 2020
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:TS:2020:11958A |
| Número de Recurso | 1470/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/12/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1470/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Procedencia: AUD.PROV.CIVIL SECCIÓN N. 5 DE GRANADA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1470/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 9 de diciembre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena.
La representación procesal de don Apolonio presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 13 de diciembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 173/2019 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 998/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Granada.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Oliveras Crespo se personó en representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado en las actuaciones, a través de la procuradora Sra. Barrionuevo Gómez. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 29 de julio de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por ambas partes se han presentado sendos escritos de alegaciones, interesando, la recurrente, la admisión y la recurrida, la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 19 de octubre de 2020 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes, en lo que aquí interesa: presentada demanda por la parte ahora recurrida -progenitora-, se solicitó la custodia exclusiva para sí de la menor nacida en 2013 y demás medidas inherentes a ello que indicó en su escrito; la demandada -ahora recurrente-, solicitó la custodia exclusiva para sí, y subsidiariamente, la compartida y demás medidas que indicó. Mediante sentencia se estableció la custodia compartida semanal -salvo que ambos acordaran otro-, en el lugar en que hayan destinado cada año a la madre; dispone que dicho tipo de custodia compartida semanal alterna, se adopta, apoyándose en el informe psicosocial elaborado en autos, que sin duda lo aconseja en interés de la menor, explicando que el régimen de visitas se cumple sin incidencias y dado que la comunicación entre los progenitores es continua y directa respecto de los asuntos de interés a la menor. Se indica que el padre es profesor de la Universidad de Granada y la madre profesora interina, y en razón a los respectivos horarios y necesidades laborales del padre, se regula las estancias de la menor. Se establece un régimen de visitas, subsidiario al que acuerden ambos, nada dispone sobre el uso de la vivienda familiar -privativa del padre-, al estar cubiertas las necesidades de vivienda de la menor con la madre, y fija una pensión de alimentos a cargo del padre, de 250,00 euros mes, en atención al desequilibrio de ingresos entre los progenitores -64.000,00 euros netos anuales el padre y la madre 34.000,00-. Recurrida por el padre la medida de custodia compartida sobre la menor residente en la localidad de trabajo de la madre, y de la pensión de alimentos que le impuso la resolución apelada, la audiencia estima parcialmente el recurso en cuanto que reduce el importe de la pensión. En relación a la custodia compartida, el apelante sostiene que está contraindicada en atención a los constantes cambios de residencia de la madre, que le impone su dedicación a la docencia pública en situación de interinidad, frente a la mayor estabilidad que él proporciona a la menor, al estar su empleo fijo en Granada. La audiencia ratifica la compartida en exclusivo interés de la menor, considerando que en el caso que nos ocupa, se presenta como ineludible y obligada, en atención a la conducta del padre, antes y después de la ruptura de la convivencia; y explica que aunque se quiera presentar en el recurso como una imposición de la madre, sobre la residencia y escolarización de la menor, dependiendo de la localidad en que ella tuviera su domicilio laboral, lo cierto es que indica que no consta así en los autos, y refiere que de su propio interrogatorio y de sus manifestaciones ante los profesionales del equipo psicosocial, resulta su avenencia y adaptación a tal régimen de traslados de la residencia familiar, a compaginar con su flexibilidad de horario como docente en la universidad -llama la atención que incluso en la actualidad se desarrolla la relación entre progenitores e hija, sobre la base de la residencia de ambos en DIRECCION000, donde trabaja la madre, desplazándose el padre a Granada, sin mayor dificultad, cuando su trabajo lo exige-. Concluye la audiencia en la certeza absoluta de ser este el sistema m ás adecuado para el mas amplio y completo desarrollo de la menor en todos los ámbitos, a lo que une la inmejorable relación personal entre los progenitores, a lo que añade que además así se desarrolló antes de la ruptura matrimonial -como el padre reconoció en el interrogatorio y ante el equipo psicosocial-. Respecto del reparto de tiempos, no altera el dispuesto, en el bien entendido que apela al interés de la menor para que los progenitores realicen el reparto de la forma que más le favorezca a ella, y por tanto lo acordado por los tribunales, se aplicará a falta de acuerdo de los progenitores; se acoge la petición del padre de poder solicitar un adelanto o retraso de hasta tres días en el inicio de la semana que le corresponda estar con la menor en atención a sus necesidades profesionales, para que pueda hacerse en cualquier momento, siempre que haya anticipación mínima de una semana previa al inicio efectivo del periodo concreto. Respecto de la pensión de alimentos se reduce en atención a los mayores desplazamientos y gastos a efectuar por el padre, por los constantes viajes a Granada y por ello la reduce a 125,00 euros mes.
El recurso de casación, se interpone por interés casacional por oposición a la doctrina del TS, y se estructura en un único motivo. Alega infracción del art. 92. 8 CC, el art. 3.1 Convención de los Derechos del Niño art, 39 CE, art. 2 y 11 LOPJM, y del principio de protección del interés superior del menor, interesando que el régimen de custodia compartida se desarrolle con residencia fija de la menor en Granada, y no en el lugar de residencia laboral de la madre, al ser más beneficioso para la menor, interesando que la menor viva en Granada durante el curso escolar con el padre y que sea la madre quién se desplace a Granada todos los fines de semana del curso escolar para estar con la menor de viernes a domingo. Cita SSTS de 17 de enero de 2019, 13 de noviembre de 2018, 18 de abril de 2018, 12 de enero de 2017, 18 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación, incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)".
Como se dijo la audiencia, confirma la custodia compartida y en la forma de reparto indicada ut supra, confirmando la resolución apelada en dicho punto, y lo justifica que lo hace en el exclusivo interés de la menor -como se expuso ut supra- y en que es el régimen que ha regido incluso después de la ruptura de la convivencia matrimonial, siendo que en consecuencia, por la audiencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala, sin que se aprecie la infracción de la doctrina de la sala, que el recurrente alega en el recurso.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno no desvirtúan lo resuelto, inadmitiendo el recurso de casación.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de don Apolonio contra la sentencia dictada con fecha de 13 de diciembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 173/2019 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 998/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Granada.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
