STSJ Galicia 578/2020, 2 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 578/2020 |
| Fecha | 02 Noviembre 2020 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00578/2020
RECURSO DE APELACIÓN 4062/2020
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 2 de noviembre de 2020
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación que con el nº 4062/2020 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Paulino, representado por la Procuradora Dña. Carolina Riobó Pérez y defendido por el Letrado D. Julio Platero Gonzalo, contra el auto nº 102/2019, de fecha 7 de noviembre de 2019, dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Vigo, en la PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 271/2019 001, denegatorio de la medida cautelar solicitada.
Es parte apelada EL CONCELLO DE REDONDELA, no personado en esta segunda instancia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vigo dictó el auto nº 102/2019, de fecha 7 de noviembre de 2019, en la PSS PIEZA SEPARADA DE MEDIDAS CAUTELARES 271/2019 001, por el que se acuerda desestimar la pretensión cautelar presentada por la procuradora Carolina Riobo Pérez, en nombre y representación de Paulino, frente al Concello de Redondela y la resolución de su alcaldía, de 5 de julio del 2019, confirmatoria de la precedente resolución de 2 de octubre del 2018, nº 2627.
La representación procesal de D. Paulino interpuso recurso de apelación contra dicho auto, solicitando su revocación.
El recurso de apelación fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.
Mediante decreto del Jugado de instancia se declaró LA CADUCIDAD DEL DERECHO DEL CONCELLO DE REDONDELA a presentar escrito de oposición a la apelación interpuesta por la representación procesal de la parte actora.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la misma se personó la parte apelante. Declaradas conclusas las actuaciones, mediante providencia se acordó señalar para votación y fallo el día 29 de octubre de 2020.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto apelado, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.
Sobre la fundamentación jurídica del recurso de apelación.
La parte apelante recurre en apelación el auto alegando que " Nosotros interesamos DOS EXPEDIENTES ADMINISTRATIVOS, a nombre de mi representado, uno el expediente NUM000 y otro el expediente NUM001 que no ha sido tenido en cuenta por el juzgador a quo ni se ha reclamado el expediente administrativo del mismo." Fundamenta su petición cautelar en la posibilidad de interesar medidas cautelares positivas, y no solo la suspensión del acto y expone la jurisprudencia interpretativa del derecho a la tutela cautelar.
Discrepa del razonamiento del juzgador de instancia cuando apreció que lo solicitado era una pretensión autónoma, alejada del contenido del acto impugnado..., alegando que ha impugnado dos actos: uno al amparo del art. 29 LJ (obligación de tramitar una denuncia urbanística) y otra al amparo del art. 30 LJ (vía de hecho administrativa).
Se opone a los motivos de denegación de la tutela cautelar positiva, expresando que " la ratio decidendi del auto es urbanismo, que (...) es materia completamente reglada". Considera que los criterios del juzgador de instancia se corresponden con la vigencia de la Ley Ballvé, y aduce que "el principio de jerarquía normativa pone en la cúspide de la pirámide normativa a la Constitución europea y a la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal de Primera Instancia, luego al Tribunal Constitucional del respectivo país, luego al TScomo tribunal casacional, y luego a los diversos tribunales y juzgados según el orden de su respectiva jerarquía."
Cita los criterios para la adopción de las medidas cautelares, en los recursos contra la inactividad material y/ o la vía de hecho administrativa ( art. 136.1 LJ), aduciendo que en el presente caso ambos forman parte de la demanda.
También menciona el "fumus boni iuris", indicando que es el criterio básico en la formulación de los criterios para la adopción de las medidas cautelares en los recursos contra actos administrativos y disposiciones generales ( art. 130 LJ), y señala: " No impide la toma en consideración del "fumus boni iuris" como un criterio básico, principal o preferente para la adopción de las medidas cautelares del mismo modo que sucede en los recursos contra la inactividad o la vía de hecho administrativa" ( art. 136.1 LJ).
Y concluye afirmando que solicita las medidas cautelares en base a los art. 29.1; 32.1, y 71.1.c) LJ y en cuanto a las medidas cautelares positivas en los recursos contra la omisión de prestaciones materiales debidas el art. 136.1 LJ sobre medidas positivas.
En cuanto a la impugnación de la condena en costas, manifiesta que si el juzgador de instancia no entendía lo que se pedía, estaba de sus facultades de dirección del procedimiento la de pedir aclaraciones o alegaciones sobre todo aquello que no entiende, para terminar afirmando lo siguiente:
" Conocemos después de 30 años de servicio profesional, lo difícil que es proveer a los juzgadnos unipersonales de lo CA incluso por el cuarto turno, pero el "derecho a la tutela judicial efectiva" implica que el juzgador a quo es "lex loquens" y cuando maneja o debe manejar "lex specialis" su toma de posesión ha de incluir los conocimientos específicos del ámbito de actividad, además del manejo con soltura de la jurisprudencia consolidada por la sala casacional respectiva. O bien la exigencia de cursos de actualización vía CGPJ, en convenio con las respectivas CCAA."
Sobre los criterios generales de adopción de las medidas cautelares.
Los presupuestos legales para la adopción de una medida cautelar en el proceso contencioso-administrativo se establecen con carácter general para el caso de impugnación de actos administrativos o disposiciones generales en el art. 130 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). Las especialidades propias del régimen de tutela cautelar relativa a la vía de hecho y a la inactividad administrativa se encuentran reguladas en el art. 136 LJCA.
El artículo 130 de la LJCA establece que " Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
El criterio general para la adopción de medidas cautelares que se recoge en el art. 130 LJCA se concreta en «pérdida de la finalidad legítima del recurso», concepto que se vincula al " periculum in mora ", que el legislador ha situado como criterio decisor principal (aunque no único) de la adopción de medidas cautelares.
En términos generales, el periculum in mora puede caracterizarse como el riesgo para el demandante de sufrir un perjuicio grave e irreparable en sus bienes, derechos, intereses o situaciones jurídicas, durante el período de tiempo necesario para obtener una resolución sobre el fondo del recurso; la ejecución del acto o la aplicación de la disposición impugnada pueden hacer perder su finalidad legítima al recurso, y las medidas cautelares están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo ponga en peligro su cumplimiento.
La medida cautelar, por tanto, intenta salvaguardar que la futura sentencia pueda ser cumplida, y que su pronunciamiento tenga un efecto útil, evitando que se produzcan situaciones irreversibles ( SSTS de 15.03.04, Rec. 6127/2001; de 17.06.08, Rec. 1022/2008; de 09.07.12, Rec. 1213/2010; y de 05.10.12, Rec. 6050/2011, entre otras muchas).
Por otra parte, cuando se recurre una inactividad o una vía de hecho, hay que acudir a la regulación específica del artículo 136 de la LJCA, que establece lo siguiente en su primer apartado:
En...
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