STSJ Andalucía 3097/2020, 8 de Octubre de 2020
| Ponente | JESUS RIVERA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:13142 |
| Número de Recurso | 1525/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 3097/2020 |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1525/18
SENTENCIA NÚM. 3097 DE 2020
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS
DON LUIS ÁNGEL GOLLONET TERUEL
DON MIGUEL PARDO CASTILLO
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a ocho de octubre de dos mil veinte.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 1525/2018, dimanante del procedimiento ordinario número 312/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Granada, de cuantía 938.738,91 €, siendo parte apelante el AYUNTAMIENTO DE ÍLLORA (Granada), representado por la procuradora de los tribunales Doña María del Carmen Romero Moreno, y dirigido por el letrado Don José Cano Larrotcha; y parte apelada, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Jesús Rivera Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.
En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 30 de julio de 2018, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.
Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 30 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Granada, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración General del Estado interpuesto contra la desestimación presunta, por parte del Ayuntamiento de Íllora (Granada), del requerimiento de anulación, de fecha 31 de mayo de 2017, del Acuerdo del Pleno de dicha Corporación Local de fecha 29 de agosto de 2016, que acordó asumir la gestión directa del servicio de limpieza viaria y la subrogación en el contrato de trabajo de los trabajadores de la entidad mercantil "GESTAGUA, S.A.", para la prestación de ese servicio.
El ente local apelante, con cita de la Directiva 2001/23 y el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión de Europea que estima pertinente, considera infringidas la citada Directiva y el mentado precepto.
Expuesto en un apretado resumen, señala la parte apelante que, conforme a los indicados instrumentos jurídicos, las consecuencias de la sucesión de empresa se extienden igualmente a aquellos supuestos en los que la entidad que asume la prestación del servicio tiene naturaleza pública. Todo ello sin que el personal procedente de tal subrogación cambie de estatus jurídico, pues su condición de personal indefinido o fijo -según consolidada calificación jurisprudencial- o de personal procedente de subrogación, no lo exime de la necesaria superación de un proceso sujeto a los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad.
Defiende la Corporación Local apelante que, en virtud de lo previsto en la Directiva 2001/23 y el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, la transmisión de una entidad económica (materializada o desmaterializada) que mantenga su identidad con posterioridad al traspaso, como aquí sucede, implica, entre otros efectos, la asunción imperativa de la plantilla de la cedente.
La Administración General del Estado apelada se opone al recurso de apelación y considera ajustados a derecho los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida cuya confirmación solicita e insiste, como ya hiciera en su demanda, en que no se dan las circunstancias que justifiquen la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. A este respecto, dice que, cuando se produce la finalización del vínculo contractual con una empresa ajena a la Administración, y desaparece el objeto del mismo al decidir la Administración Pública asumir directamente la prestación del servicio, sin sociedad o entidad interpuesta, ello implica un cambio de modelo de gestión que, como regla general, y sin perjuicio de las excepciones que puedan existir, no va a dar lugar a una subrogación por parte de la Administración en los contratos de los trabajadores de la empresa concesionaria del servicio, ya que la Administración no hereda en todos sus derechos y obligaciones a la empresa concesionaria del servicio, pues su posición jurídica es distinta.
TERCERO.- La ratio decidendi de la sentencia de instancia descansa en los fundamentos jurídicos de la sentencia de esta Sección 75/2018, de 23 de enero de 2018, dictada en el recurso de apelación 600/2016 ), cuyos fundamentos jurídicos séptimo y octavo transcribe. Consideramos conveniente su glosa:
" SÉPTIMO.- Al amparo de los arts. 103.3 y 23.2 de la CE, así como del art. 55 del EBEP, es indiscutible que la norma general es que el personal funcionario y laboral de las Administraciones públicas será seleccionado mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales de igualdad, capacidad, mérito y publicidad.
La sentencia impugnada y el Ente local justifican la licitud de la subrogación del personal de la empresa mixta EMDESAU en el Ayuntamiento demandado sobre la base de tres argumentos: por un lado, la aplicación del art. 35 del RD 364/1995; por otro, el art. 44 del ET en cuanto a la sucesión de empresas; finalmente, en la figura del trabajador laboral indefinido en la Administración Pública.
Respecto de la primera cuestión, bien es cierto que el art. 35 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, dispone que " 1. Los Departamentos ministeriales podrán proceder a la contratación de personal laboral no permanente para la realización de trabajos que no puedan ser atendidos por personal laboral fijo, previo informe favorable de los Ministerios para las Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda.
Dichos contratos se celebrarán conforme a los principios de mérito y capacidad, y ajustándose a las normas de general aplicación en la contratación de este tipo de personal laboral y de acuerdo con los criterios de selección que se determinen por el Ministerio para las Administraciones Públicas.
2. En cada Departamento existirá un Registro de Personal laboral no permanente. Sus inscripciones y anotaciones deberán comunicarse, en todo caso, al Registro Central de Personal".
Sin embargo, dicho precepto prevé una serie de requisitos que no se hallan presentes en el supuesto objeto de estudio: por un lado, no se justifica ni aduce en el acuerdo recurrido que el servicio no se pueda prestar por personal laboral fijo; por otro, y más importante, en absoluto se acredita que se hayan respetado los principios de mérito y capacidad y las normas de general aplicación en la contratación del personal laboral prevenidas en el art. 55 del EBEP -a las que expresamente se remite el precepto transcrito cuando señala " ajustándose a las normas de general aplicación en la contratación de este tipo de personal laboral y de acuerdo con los criterios de selección que se determinen por el Ministerio para las Administraciones Públicas"-.
OCTAVO.- Cuestión distinta es el análisis de los efectos jurídicos que la "sucesión de empresas" prevista en el art. 44 del ET lleva aparejados respecto de la situación de los trabajadores que fueron contratados por Emdesau una vez constituida la sociedad de economía mixta.
En la redacción vigente en el momento del dictado de la resolución recurrida, dicho precepto disponía lo siguiente " 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.
2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria".
La Sala de lo Social de este órgano judicial ya se pronunció sobre la existencia de una sucesión de empresas en el mismo supuesto que nos ocupa, en concreto, en las sentencias del TSJ Andalucía (Granada) Sala de lo Social, sec. 1ª, S 2-7-2015, nº 1521/2015, rec. 1019/2015 y 13-5-2015, nº 1119/2015, rec. 498/2015 se razonó lo siguiente " en el presente caso al cesar la...
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