ATS, 2 de Diciembre de 2020
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2020:11491A |
| Número de Recurso | 183/2020 |
| Procedimiento | Queja |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 02/12/2020
Tipo de procedimiento: QUEJAS
Número del procedimiento: 183/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
QUEJAS núm.: 183/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 2 de diciembre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
En el rollo de apelación n.º 1631/2019 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) dictó auto, de fecha 11 de septiembre de 2020, en el que acordó inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación de doña Dulce, contra la sentencia de 11 de junio de 2020, dictada en segunda instancia por dicho tribunal.
Por la parte mencionada se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía recurso de casación y debía de haberse tenido por interpuesto.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.
El presente recurso de queja tiene por objeto el auto por el que se deniega la admisión del recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada en un proceso de modificación de medidas definitivas, seguido por razón de la materia.
La razón por la que la Audiencia Provincial inadmite el recurso de casación es por falta de justificación del interés casacional y por apreciar que la sentencia que se pretendía recurrir no infringe la doctrina de la sala.
En efecto, la demandada/ apelante interpuso recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, y se articula sobre la base de dos motivos. El primer motivo se denuncia la infracción del art. 96.1 CC. Alega el recurrente que no ha existido una modificación de las circunstancias que justifiquen la extinción de su derecho de uso de la vivienda familiar, ya que procede la extinción cuando una nueva pareja, entra a vivir en ella, con carácter estable y no en caso contrario, como resulta de la doctrina emanada del TS, citando como infringida la que emana de las SSTS 20 de noviembre de 2018 ya 29 de octubre de 2019. Sostiene que la recurrente no tiene pareja ni hay una pareja residiendo en la vivienda, y que la extinción se ha producido porque ha hospedado puntualmente a alguna persona a cambio de precio.
En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 96.1 CC en cuanto la sentencia impugnada no atiende al interés más digno de protección, que es el de la hija menor y cita la sentencia de 24 de junio de 2020 y 2 de junio de 2020.
Brevemente, interpuesta demanda de modificación de medidas por el padre, interesó, la custodia paterna de la menor -hasta entonces compartida y semanal- y demás medidas inherentes, y subsidiariamente, la extinción del uso de la vivienda familiar, privativa del ex esposo, a la hija y menor durante el periodo de custodia. Desestimada la petición de cambio de custodia -que giró en torno a la alegación y acreditación del padre de haberse puesto en riesgo a la menor al contratar a terceros a cambio de precio habitaciones de la vivienda-, el debate se centró en la extinción del derecho de uso de la vivienda por tal razón. La demanda se estimó en tal extremo, considerando que se había producido una alteración sustancial, dado que dicho uso se le atribuyó a la madre y menor en los periodos de custodia, a fin de garantizar que la menor tuviera un lugar apropiado para estar en compañía de su madre durante sus periodos de custodia, pero no para que ella pudiera obtener un lucro para sí, al disponer libremente de dicho bien, desvirtuando la finalidad para la que le fue atribuido el uso, al abrirla a terceras personas, perdiendo en consecuencia su carácter familiar, en definitiva considera acreditado que la madre alquila las habitaciones a terceros, con el consiguiente enriquecimiento injusto sin consentimiento del titular. A mayores destaca que ha quedado acreditado que la madre mantiene un nivel de vida alto -constan viajes al extranjero, y en concreto un reciente viaje recorriendo EEUU-, por lo que se extrae la consecuencia de que la madre tiene una capacidad económica superior a la que reconoce, "lo que no le impedirá acceder a otra vivienda apropiada para desarrollar la custodia compartida", si bien limita la atribución del derecho de uso a un año más, desde la fecha de la resolución, a fin de acceder a una nueva vivienda. Interpuesto por la madre recurso de apelación, la audiencia confirma íntegramente la apelada, reiterando que la madre ha tergiversado la finalidad para la cual se le concedió el uso, al prevalerse de tal circunstancia, alquilando habitaciones de la misma, y reiterando que la capacidad económica de la madre le permite acceder a otra para desarrollar la custodia compartida.
En el recurso de queja, el recurrente, en esencia, alega la infracción del art. 24 CE, el derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de acceso a los recursos, y en esencia, reitera los motivos alegados en el recurso de casación, y por tanto reproduce este.
Asimismo, manifiesta que el recurso de casación cumple con todos los requisitos legales, y solicita la admisión de éste, por haberle sido denegada indebidamente el acceso al recurso interpuesto.
Procede desestimar el recurso de queja, si bien con carácter previo, debemos precisar que la Audiencia Provincial no ha invadido competencias, ni se ha extralimitado al no admitir el recurso formulado, porque según tiene dicho esta sala, en Auto de 3 de febrero de 2016, Queja 251/2015, entre otros:
"[...]El artículo 479 LEC faculta a los tribunales a acordar mediante auto, la inadmisión de un recurso de casación si considera que concurre cualquier causa que, conforme a la LEC, lo justifique. Frente a tal decisión se puede formalizar, tal y como ha hecho la parte, recurso de queja. Esto es, no se produce indefensión alguna a la parte recurrente, que puede hacer valer ante esta Sala su disconformidad con la causa de no admisión del recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación apreciada por la Audiencia Provincial, a través del presente recurso de queja"[...].
El recurso interpuesto incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, al no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, ( art. 483.2.4.º LEC), sin que se infrinja el interés superior de la menor.
La STS núm. 31/2019 declara que: " Esta sala en sentencias de 12 y 13 de abril de 2016, ha declarado la necesidad de un cambio "cierto" de las circunstancias, para posibilitar una modificación de las medidas acordadas en un previo procedimiento judicial, insistiendo en lo que el propio art. 90.3 del C. Civil, en su nueva redacción establece, es decir, se prioriza el interés del menor".
En concreta esta Sala ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que:
"[...]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente".
Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[...]". ( STS n.º 513/2017, de 22 de septiembre de 2017, con cita de otra jurisprudencia).
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas, y se ha considerado tanto por la audiencia como por la sentencia apelada, que se ha producido un cambio o alteración sustancial, en la forma expuesta más arriba, por lo que procede extinguir el derecho de uso, considerando además que lo actuado se "permite concluir que la madre goza de capacidad económica suficiente para acceder a una vivienda en la que poder ejercer la custodia compartida en los periodos que le corresponde" -aun así se le concede un año desde la fecha de la resolución para acceder a la nueva vivienda-.
En consecuencia, el recurrente elude la ratio decidendi y las circunstancias concurrentes, por lo que la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la admisión.
La denegación del recurso no implica la vulneración del artículo 24 CE, pues es doctrina del Tribunal Constitucional (constante e invariada desde sus sentencias 3/83 y 216/98, entre muchas otras) que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal, está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente, así como que el principio pro actione no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores.
La desestimación del recurso conlleva que el recurrente pierda el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9º LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
Desestimar el recurso de queja interpuesto en nombre y representación de Doña Dulce, contra el auto de 11 de septiembre de 2020, que se confirma, dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 1631/2019, por el que se denegó la admisión del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 11 de junio de 2020 debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida audiencia para que conste en los autos; con pérdida del depósito efectuado para recurrir.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.3 LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
