SAN, 4 de Noviembre de 2020
| Ponente | JESUS NICOLAS GARCIA PAREDES |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2020:3216 |
| Número de Recurso | 1875/2019 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso: 0001875 / 2019
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 13122/2019
Demandante: D. Ismael
Procurador: SRA. MOYANO CABRERA, ESTRELLA
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil veinte.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 1875/2019, promovido por D. Ismael, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Estrella Moyano Cabrera y asistido por la Letrada doña Mª del Rosario Cañete Aguado, contra la Resolución de MJ/PR-2/ C-218-48-06 REF 423 dictada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa por la que desestima el Recurso de Reposición interpuesto por el recurrente contra la Orden 562/06364/19 de fecha 8 de abril de 2019, por la que pierde la condición de militar de carreta y causa baja en las Fuerzas Armadas. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús N. García Paredes, Magistrado de la Sección.
La parte indicada interpuso, con fecha de 4 de septiembre de 2019 el presente recurso contenciosoadministrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 3 de enero de 2020 en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.
De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 21 de junio de 2020 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.
No solicitado el recibimiento del recurso a prueba y presentadas conclusiones, mediante providencia de fecha 30 de septiembre de 2020 se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 3 de noviembre de 2020, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Se impugnan en el presente recurso la Resolución MJ/PR-2/ C-218-48-06 REF 423 dictada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa por la que desestima el Recurso de Reposición interpuesto por el recurrente contra la Orden 562/06364/19 de fecha 8 de abril de 2019, por la que pierde la condición de militar de carreta y causa baja en las Fuerzas Armadas.
El recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1) Con fecha 19 de enero de 2012 la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia en el Sumario núm. 9/201 O del Juzgado de Instrucción núm. 21, por el que condenó al recurrente, quien en esa fecha era Sargento Primero del Ejército de Tierra, como autor responsable de "un delito continuado de Abusos sexuales de los arts. 181.1y 2 y 182.1y 2 en relación con el art. 180.4ª y 74, todos ellos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de NUEVE AÑOS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 del Código Penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de un año, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena."
Recurrida en Casación la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dictó nueva resolución en fecha 21 de noviembre de 2012 en la que se dejaba sin efecto la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, confirmando la condena por el delito contra la libertad e indemnidad sexual. Por lo que el día 21 de noviembre de 2012 la sentencia devino firme, habiendo cumplido la condena.
Con fecha 8 de abril de 2019 por la Sra. Ministra de Defensa se dicta la Orden la Orden 562/06364/19 de fecha 8 de abril de 2019 por la que se anuncia que el recurrente pierde la condición de militar de carreta y causa baja en las Fuerzas Armadas, todo ello 7 años después del hecho que origina dicha sanción y sin la existencia de un expediente sancionador contradictorio. Contra dicha resolución se interpuso Recurso de Reposición que fue desestimado mediante la Resolución MJ/PR-2/ C-218-48-06 REF 423 dictada por la Excma. Sra Ministra de Defensa que obra a los folios 7 y siguientes del expediente administrativo.
2) Ca si 7 años después y sin incoar expediente contradictorio se expulsa al recurrente de las Fuerzas Armadas. Es de aplicación la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas y ello porque cuando se dictó la sentencia y adquirió firmeza no estaba en vigor la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, en concreto, su Disposición transitoria primera Faltas cometidas antes de la entrada en vigor de esta ley, y la Disposición adicional primera Normas de aplicación supletoria, así como las normas de Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas.
Alega que la no existencia de expediente administrativo nos lleva a denunciar igualmente por falta de motivación la infracción del art 35 a) y b) por falta de motivación Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo común y las Administraciones Públicas, que recoge la normativa anterior contenida en el art. 54 de la Ley 30/92 de LRJAPYPAC. La motivación es un medio técnico de conservación del acto. En esta línea se expresa la jurisprudencia, así STS 21 de marzo de 1968, 23 de diciembre de 1969, 7 de octubre de 1970, STC 17 de julio de 1981.
Y 3) Subsidiariamente Infracción artículos 48.1 y 2 Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo común y las Administraciones Públicas, anulabilidad.
Subsidiariamente se solicita la anulabilidad en base al artículo 48.1 y 2 del texto legal antecitado por las mismas causas consignadas anteriormente que a estos efectos damos por reproducidas. Y vulneración principio de legalidad por inaplicación art. 110.3 Ley 39/2007 y aplicación errónea art, 116.1 c y 2 Infracción artículos 47.1 a) y e) Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo común y las Administraciones Públicas nulidad de pleno derecho. Infracción artículos 48.1 y 2 Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo común y las Administraciones Públicas, anulabilidad.
Suplica se dicte sentencia por la que se "declare la nulidad y subsidiariamente la anulabilidad de la misma, condenando a la administración demandada a restablecer a mi representado en su situación de reserva, con los efectos económicos y administrativos que en su caso procedan (ascenso a Teniente, haberes, trienios, antigüedad y todos los que le asistan incluyendo los daños y perjuicios ocasionados) con todos los efectos favorables retroactivos (desde la R562/10212/12 -8 julio 2012-) con costas a la administración."
El Abogado del Estado alega que la resolución del Ministro de Defensa se ha limitado a dar cumplimiento a los dispuesto en el art. 116.1. c) de la ley referida que señala las causas por las que se perderá (el precepto tiene carácter imperativo y no discrecional) "la condición de Militar de carrera", considerando como tal causa la pena principal o accesoria de pérdida de empleo, de inhabilitación absoluta o de inhabilitación especial para empleo o cargo público .
En el caso de autos, el recurrente ha sido condenado, por sentencia firme, a la pena accesoria de inhabilitación absoluta para empleo o cargo público durante el tiempo de condena, supuesto contemplado en el art. 116.1.c) ya citado como determinante de la pérdida de la referida condición, razón por la que el Ministro de Defensa, sin margen ni posibilidad de actuación discrecional, dictó la resolución ahora recurrida. La Sala a la que tengo el honor de dirigirme es clara en sus términos al recoger la doctrina del Tribunal Supremo que afirma, por todas Sentencia de 11 de abril de 2007, recurso 3/2006. La resolución está motivada, del examen del acto recurrido permite apreciar que el mismo cumple el requisito de "motivación sucinta" establecido en el Art. 54 LPAC, pues aparte de citar la normativa aplicable parte de la Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de 10 de abril de 2014, confirmada por Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2015, de condena al recurrente a la accesoria de inhabilitación especial.
La resolución impugnada desestima lo solicitado por el recurrente, argumentando:
-
- Alega el interesado nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, al entender que no se le puede aplicar lo dispuesto en el artículo 116.1 c) de la Ley de la Carrera Militar, al...
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