STSJ Comunidad de Madrid 738/2020, 26 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 738/2020 |
| Fecha | 26 Octubre 2020 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2019/0010504
Recurso de Apelación 388/2020
Recurrente : D./Dña. Tania
PROCURADOR D./Dña. DAVID SUAREZ CORDERO
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 738/2020
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
-
MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
-
RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO.
En la Villa de Madrid, a 26 de octubre de 2020.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación tramitado con el número 388/2020 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Tania, con NIE número NUM000, representada por el Procurador don Oscar David Suárez Cordero y dirigida por la Letrada doña Estrella Arjones Varela, contra la sentencia dictada en fecha de 23 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 6 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 204/2019 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Doña Tania interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 7 de marzo de 2019.
El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 6 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 204/2019 de su registro.
Notificada la referida sentencia a las partes, doña Tania interpuso recurso de apelación.
Admitido el recurso a trámite, se dio traslado del mismo a la Abogacía del Estado que presentó escrito de oposición.
Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 21 de octubre de 2020, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Doña Tania, nacional de Honduras, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 7 de marzo de 2019, mediante la que se ordenó su expulsión, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como autora de una infracción administrativa de estancia irregular en nuestro país tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que en vía administrativa no se hallaba pendiente de resolver solicitud para regularizar su situación en España y falta de arraigo familiar o social en nuestro país.
La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo con base en los elementos probatorios incorporados al expediente administrativo y a los autos y en los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica de Extranjería, y teniendo en consideración la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, recurso de casación 2958/2017, y concretado la "ratio decidendi" en sus fundamentos jurídicos tercero a quinto, en los siguientes términos:
"Tercero.- En el caso de autos la recurrente fue detenida el 26-11-2018 sin acreditar residencia legal en España. Se encontraba indocumentada. Señaló domicilio.
Se desconoce cuándo y por dónde entró en España y no consta comunicada la entrada.
No le consta ningún trámite ni intentos de regularización.
No prueba arraigo familiar, económico o laboral ni social.
En consecuencia, ante dichas circunstancias y a la luz de las sentencias del TJUE (Sala 4') de 23-04-15, STS Sala Contencioso-Administrativo, Sección 5' n° 980/2018 de 12-06-18, Rec. Casación 2958/2017 y art 53.1c) LOE, acreditada la infracción, resulta conforme a Derecho la sanción de expulsión por un periodo de tres años impuesta.
Por lo que respecta a la motivación, decir que la resolución impugnada ofrece a la interesada los elementos de hecho y de derecho que ha tenido en cuenta la Administración para adoptar la medida, teniendo la misma pleno conocimiento como se demuestra del presente recurso contencioso.
En cuanto a la infracción del principio de audiencia consta en el expediente que se le notificó el acuerdo de incoación dándosele traslado para alegaciones que realizó. No siendo necesaria la notificación del informe propuesta al no constar en el expediente otros hechos ni otras pruebas que los ya conocidos por la recurrente reflejándose en el Acuerdo de incoación las mismas circunstancias que en la Propuesta de Resolución. No existiendo, en todo caso, indefensión.
Todo lo expuesto con anterioridad nos conduce a declarar la conformidad a Derecho de la resolución impugnada en la fecha en la que se dictó".
Doña Tania ha solicitado la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso contencioso administrativo invocando la sentencia dictada por la Sección Segunda de esta Sala en fecha de 31 de mayo de 2017, Rollo de Apelación número 1104/2016, y alegando vulneración del principio de proporcionalidad en la orden de expulsión porque, al no concurrir en el caso circunstancias o datos negativos, debió sustituirse la misma por una sanción pecuniaria, a lo que añade indefensión por haberse aplicado en la sentencia la Directiva 2008/115/CE y la STJE de 23 de abril de 2015, no contempladas en el expediente administrativo, que además se tramitó indebidamente como Procedimiento Preferente.
La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por haberse ajustado la sentencia de instancia a derecho.
La responsabilidad administrativa por la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social puede exigirse tanto por vía del Procedimiento Ordinario como del Preferente, según concurran, o no, las circunstancias contempladas en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica citada.
Según los artículos 63, 63 bis y 64 de dicha Ley Orgánica, en la redacción que les fue dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, será de aplicación el Procedimiento Preferente cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; y c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
La elección de este procedimiento no es inocua porque el antedicho artículo 63 dispone que en estos supuestos no procederá la concesión del período de salida voluntaria, debiendo ejecutarse la orden de expulsión de forma inmediata.
Por el contrario, según el artículo 63 bis de la Ley Orgánica de Extranjería, cuando no concurran los supuestos especiales previstos en el artículo 63, la expulsión se tramitará por el Procedimiento Ordinario, cuya resolución incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional, oscilando entre 7 y 30 días, que comenzarán a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución al interesado, sin perjuicio de su prórroga durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales, y de la posibilidad de adoptar medidas cautelares, excepto la de internamiento.
Además, en lo que interesa a la prohibición de entrada, el artículo 11 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, únicamente ordena que dicha prohibición acompañe a una decisión de retorno cuando no se haya concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o cuando la obligación de retorno no se haya cumplido. En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada, pero no resulta obligado.
Por su parte, el artículo 58.3 de la Ley Orgánica de Extranjería permite revocar la prohibición de entrada cuando el extranjero abandona el territorio nacional dentro del plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión.
Pues bien, se está en el caso de que doña Tania, que estaba indocumentada en el momento de iniciarse el procedimiento sancionador, tampoco acreditó indubitadamente en este trámite un domicilio conocido.
Se añade que, aunque en trámite de alegaciones aportó copia de comparecencia policial denunciando perdida del pasaporte, no aportó certificación de empadronamiento que justificara su domicilio -y ello sin perjuicio de que la obrante en los autos de instancia no coincide con el que facilitó inicialmente a la Policía-.
En tales circunstancias la resolución de iniciación del procedimiento de expulsión valoró adecuadamente el riesgo de incomparecencia, que no quedó descartado mediante la documentación presentada en trámite de alegaciones, razón por la cual consideramos conforme a derecho la decisión administrativa de continuar y de...
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