SAN, 23 de Octubre de 2020
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2020:3126 |
| Número de Recurso | 667/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000667 / 2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 03699/2018
Demandante: TELEFONICA DE ESPAÑA SAU
Procurador: SRA. LLORENS PARDO
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Madrid, a veintitres de octubre de dos mil veinte.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo núm. 667/18 que ante esta Sala de lo contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora de los Tribunales Sra. Llorens Pardo en nombre y representación de TELEFONICA DE ESPAÑA SAU frente a la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, contra la Resolución de la Sala de Supervisión regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de fecha 25 de abril de 2018, expediente SNC/ DTSA/067/17 en materia de imposición de sanción, con una cuantía de 8.500.000 euros. Ha sido Ponente la Magistrado Dª Mercedes Pedraz Calvo .
La parte recurrente indicada interpuso recurso ante esta Sala de lo contencioso-administrativo contra la Resolución de referencia.
Por decreto del Letrado de la Administración de Justicia de esta Sección se acordó admitir a trámite el recurso y reclamar el expediente administrativo.
La parte actora formalizó la demanda mediante escrito de 22 de marzo de 2019 en el cual, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor terminó solicitando se dicte sentencia por la que:
Primero. Declare la nulidad de la Resolución Impugnada y que subsidiariamente a lo anterior, en caso de que no se declare nula, la cuantía de la sanción se minore, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad apelado en el presente escrito.
Segundo. Condene a la CNMC a publicar la sentencia anulatoria de la Resolución Impugnada por medios equivalentes a los medios empleados en la publicación de esta resolución, y en concreto en el apartado de la web de la propia CNMC dedicado al expediente SNC/DTS/0617/17, así como en nota de prensa.
Tercero. Condene en costas a la CNMC.
El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmándose íntegramente la resolución impugnada.
La Sala dictó auto el 18 de julio de 2019 acordando recibir a prueba el recurso y la práctica de la prueba documental y pericial a instancias de la parte actora, y pericial a instancias del Abogado del Estado, con el resultado obrante en autos.
Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 30 de septiembre de 2020. La deliberación del recurso continuó el dia 14 de septiembre de 2020. En esta fecha se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución dictada por la Sala de Supervisión regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante, la CNMC), de fecha 25 de abril de 2018, expediente SNC/DTSA/067/17.
La resolución tiene la siguiente parte dispositiva:
"PRIMERO.- Declarar responsable directo a la entidad Telefónica de España, S.A. sociedad unipersonal, de la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 76.12 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, por haber incumplido las Resoluciones de 22 de enero de 2009 relativa a la definición y análisis del mercado de acceso (físico) al por mayor a infraestructura de red (incluido el acceso compartido o completamente desagregado) en una ubicación fija y el mercado de acceso de banda ancha al por mayor, y de 11 de abril de 2013, relativa a la definición y análisis del mercado de segmentos de terminación de líneas arrendadas al por mayor.
Imponer a Telefónica de España, S.A. sociedad unipersonal, una multa por importe de ocho millones quinientos mil euros (8.500.000 €) por la anterior conducta."
Son antecedentes relevantes para la resolución del recurso los siguientes:
1-. EUSKALTEL S.A. presentó el día 25 de noviembre de 2015 una denuncia ante la CNMC contra TELEFONICA DE ESPAÑA S.A. por la presentación de una oferta supuestamente irreplicable en el marco de un concurso público -expediente OFMIN/DTSA/004/16-.
-. El día 4 de diciembre de 2015 incoa un procedimiento. Se comunicó a las partes interesadas " el inicio del procedimiento administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 69.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC )."
Este precepto regula la iniciación de oficio del procedimiento administrativo:
" 1. Los procedimientos se iniciarán de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia."
-. Con fecha 11 de mayo de 2017 la CMC en este procedimiento OFMIN/DTSA/004/15/replicabilidad oferta Gobierno Vasco, dictó resolución con la siguiente conclusión:
"En relación con el concurso convocado por Eusko Jaurlaritza /Gobierno Vasco en el mes de agosto de 2015, con código de expediente KM/2016/001, Telefónica de España, S.A.U. ha incurrido en una práctica de irreplicabilidad económica contraria a las obligaciones que tiene contraídas en virtud de la Resolución de la CMT de 22 de enero de 2009 por la que se aprueba el mercado de acceso (físico) al por mayor a infraestructura de red (incluido el acceso compartido o completamente desagregado) en una ubicación fija y el mercado de acceso de banda ancha al por mayor y la Resolución de la CMT de 11 de abril de 2013 por la que se aprueba el mercado de segmentos de terminación de líneas arrendadas al por mayor. "
En esta resolución se señala que " El presente procedimiento tiene por objeto dilucidar la posible existencia de un comportamiento anticompetitivo por parte de Telefónica, consistente en la presentación de una oferta económicamente irreplicable y, por tanto, contraria a las obligaciones regulatorias que dicho operador tiene contraídas en el seno de los mercados regulados ex ante (Mercados 4, 5 y 6/20071).
La oferta analizada es la presentada por este operador en la licitación del Lote 1 del concurso convocado durante el mes de agosto de 2015 por EJ/GV con el objeto de la prestación de "Servicios de telecomunicaciones para diversos edificios de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi", con código de expediente KM/2016/001."
En consecuencia, con la misma fecha incoa el procedimiento sancionador SNC/DTSA/067/17 que concluye con la resolución impugnada en este recurso. Y ello porque la CNMC considera que Telefónica ha incumplido las obligaciones regulatorias que tiene establecidas en los mercados mayoristas de banda ancha y de líneas alquiladas terminales.
Se trata, a su vez, de:
-. Resolución de 22 de enero de 2009, de la Presidencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se hace pública la Resolución de 22 de enero de 2009, relativa a la definición y el análisis del mercado de acceso (físico) al por mayor a infraestructura de red (incluido el acceso compartido o completamente desagregado) en una ubicación fija y el mercado de acceso de banda ancha al por mayor, la designación de operador con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, y se acuerda su notificación a la Comisión Europea. (BOE de 18 de febrero de 2009). En el BOE se dice que "Los apartados antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y los anexos, no son objeto de publicación. El texto íntegro de la Resolución puede ser consultado en la página web www.cmt.es."
-. La Resolución de la CMT de 11 de abril de 2013, por la cual se aprueba la definición y el análisis del mercado de segmentos de terminación de líneas arrendadas al por mayor, la designación del operador con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas y se acuerda su notificación a la Comisión Europea y al Organismo de Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas (ORECE) (MTZ 2012/2017).
El tipo infractor sería el previsto en el artículo 76.12 de la LGTel que tipifica como infracción administrativa muy grave el " incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa o de las medidas cautelares a que se refiere el artículo 82 de esta Ley dictadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con excepción de las que se lleve a cabo en el procedimiento arbitral previo sometimiento voluntario de las partes ".
En el escrito de demanda, tras exponer hechos anteriores al inicio del expediente origen de la resolución impugnada, se sintetizan los motivos de recurso como sigue:
-
ausencia de antijuridicidad en la conducta de Telefónica. El test de replicabilidad arroja un resultado arbitrario porque la actora considera que se produjeron los siguientes errores en la actuación administrativa:
1.1 Error en el estándar de eficiencia empleado en...
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