AAP Ceuta 194/2020, 20 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 194/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA. CEUTA.
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6CEUTA
AUTO: 00194/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
Teléfono: 956510905
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 662000
N.I.G.: 51001 41 2 2019 0001981
RT APELACION AUTOS 0000163 /2020
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CEUTA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000196 /2019
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Everardo, Fidel, Gaspar, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ESTHER MARIA GONZALEZ MELGAR, ESTHER MARIA GONZALEZ MELGAR, ESTHER MARIA GONZALEZ MELGAR,
Abogado/a: D/Dª,, JOSE LUIS CORTES GARCIA,
Recurrido: Raquel, Vicente
Procurador/a: D/Dª, JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ
Abogado/a: D/Dª JUAN ALINQUER CARRASCO, JUAN ALINQUER CARRASCO
AUTO
PRESIDENTE : Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS : Ilmos. Sres. D. Emilio José Martín Salinas y Dña. Carmen Serván Moreno.
PONENTE : Ilma. Sra. Dña. Carmen Serván Moreno.
En Ceuta, a 20 de octubre de 2020.
La procuradora doña Esther González Melgar, en nombre y representación de D. Everardo, D. Fidel y D. Gaspar, interpuso recurso de apelación contra el auto de 9-6-20.
Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la defensa y al Ministerio Fiscal, quienes lo impugnaron en tiempo y forma.
Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó el correspondiente procedimiento y se turnó la ponencia; señalándose para el día de hoy la deliberación y el fallo.
La resolución recurrida - auto de 9/6/20- acuerda el sobreseimiento libre de la causa por considerar aplicable la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal.
Frente a esta resolución, los recurrentes solicitan que se acuerde la continuación del procedimiento, la práctica de una auditoría por un economista designado judicialmente y la toma de declaración de doña Crescencia . Los argumentos fundamentadores del recurso se pueden sintetizar en tres motivos:
1 .- Inaplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 CP.
2 .- Los hechos investigados no están prescritos.
-
- Se ha constatado ampliamente el carácter ilícito de la apoderación de fondos por D. Vicente y el lucro y receptación por parte de sus hijas.
Con carácter previo a resolver el recurso debemos precisar que del suplico - Se acuerde la continuación del procedimiento así como la práctica de una auditoría por un economista designado judicialmente y la toma de declaración de doña Crescencia - y del apartado 4 de la alegación octava - que la fase probatoria en la que se encuentra el procedimiento pendiente únicamente de la práctica de auditoria y declaración de Dª. Crescencia, está prácticamente finalizada, debiendo dar paso de forma inminente a la fase de juicio oral - se desprende que la acusación particular confunde las fases y los trámites procesales.
El art. 779.1. 1ª y 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:
1.ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo. (...)
4.ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente.
Conforme a este precepto, el Juez de Instrucción debe en este momento procesal realizar un juicio previo sobre si el hecho denunciado es típico o atípico, y, en segundo lugar, valorar la suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva de los hechos.
Cuando falta alguno de los dos presupuestos, resulta obligado acordar el sobreseimiento libre por falta de tipicidad o inexistencia de los hechos, o bien el sobreseimiento provisional por debilidad indiciaria, objetiva o subjetiva.
En este caso, se recurre el sobreseimiento libre adoptado por la juez de instrucción; resolución recurrible bien para solicitar que se practiquen diligencias de investigación o bien para que se dicte el auto de procedimiento abreviado. Sin embargo, no se puede pretender que se dicte el auto de procedimiento abreviado y subsiguientes diligencias de investigación ni que se acuerde directamente la apertura del juicio oral; pretensiones suscitadas erróneamente en el recurso de apelación.
Aclarado lo anterior, procede analizar el primer motivo del recurso de apelación. Es decir, la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 CP.
La parte apelante argumenta que no es aplicable porque los fondos sustraídos pertenecen a un caudal común afecto a la actividad mercantil, cometiéndose el delito frente al negocio mercantil y no frente a los hermanos o la unidad familiar. Además, no sería aplicable a las hijas de Vicente porque la relación tíos-sobrinas está excluida del art. 268 CP.
Frente a este motivo, la defensa razona que el sobreseimiento libre y el archivo de la causa en relación a Vicente deviene firme porque no se discute la aplicación de la excusa absolutoria por lo que concierne al mismo y no
se ha acreditado la existencia de una sociedad mercantil, sociedad irregular o algún bien común, siendo "Bazar Nueva Delhi" un mero nombre comercial.
El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación remitiéndose a los argumentos del informe de fecha 19-6-20. Es decir, concurre la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal.
Centrado en los anteriores términos el primer motivo de apelación, el punto de partida para resolverlo viene constituido por la STS 436/18 de 28-9-18, que establece:
Con todo, se fijan los siguientes parámetros de actuación para la aplicación de esta exención de responsabilidad penal:
1.- Que sólo afecta a los parientes que se citan, a saber: los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos.
2.- Que se trate de delitos patrimoniales.
3.- Que no queda excluida la responsabilidad civil, la cual puede ser reconocida en la sentencia penal que haya reconocido la excusa absolutoria, o bien si se acepta en la fase de instrucción dejar abierta la vía civil para ello.
4.- Que para que opere esta excusa absolutoria es preciso que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.
5.- Esta exención de responsabilidad penal no es aplicable a los extraños que participaren en el delito, de tal manera que en este caso se seguiría contra ellos el proceso penal.
La Sala se pronunció en el auto de 19/5/20 sobre la posibilidad de aplicar la excusa absolutoria en este procedimiento:
Expuesto lo anterior, ha de tenerse además en cuenta que los hechos investigados se encuadran en una posible infracción contra el patrimonio en la que no concurre violencia o intimidación en su perpetración, el ejercicio de la acción penal estaría abocada en principio al sobreseimiento libre y archivo por aplicación de la excusa absolutoria entre parientes prevista en el artículo 268 del Código Penal, con reflejo desde el punto de vista procesal en el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Dado que en el marco de este recurso la prohibición de la "reformatio in peius" nos...
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