STSJ Murcia 477/2020, 20 de Octubre de 2020
| Ponente | LEONOR ALONSO DIAZ-MARTA |
| ECLI | ES:TSJMU:2020:2098 |
| Número de Recurso | 134/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 477/2020 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00477/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2019 0001014
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000134 /2020
De D./ña. Rodolfo
Representación D./Dª. NOEMI GUADALUPE ESTEBAN HERNANDEZ
Contra D./Dª. DELEGACION DE GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN Núm. 134/2020
SENTENCIA Núm. 477/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Sres.:
D.ª Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
D. Indalecio Cassinello Gómez-Pardo
D. José María Pérez-Crespo Payá
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N.º 477/20
En Murcia, a veinte de octubre de dos mil veinte.
En el rollo de apelación n.º 134/20 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
n.º 16/20, de 14 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 2 de Murcia dictada en el procedimiento abreviado n.º 141/19, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante D. Rodolfo, representado por la Procuradora Sra. Esteban Hernández, y dirigido por el Letrado Sr. Insúa Ortín, y como parte apelada la Delegación del Gobierno en la Región de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre expulsión del territorio español y prohibición de entrada.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Leonor Alonso Díaz-Marta, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 2 de Murcia lo admitió a trámite, y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia. Señalándose para que tenga lugar la votación y fallo el día 9 de octubre de 2020.
La sentencia apelada estima parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de D. Rodolfo contra resolución de 7 de febrero de 2019 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución dictada, en fecha 25 de octubre de 2018 por la Delegación del Gobierno de Murcia en el expediente n.º NUM000, que acuerda la expulsión del apelante del territorio español, con prohibición de entrada en España por 4 años, por encontrarse irregularmente en territorio nacional careciendo de documentación expedida por la Autoridades españolas que autorice su estancia en España. Rebajando la prohibición de entrada a un año.
Señala la sentencia apelada que en el presente supuesto el hoy recurrente, se encontraba en España de forma irregular, al no tener autorizada, a través de la correspondiente prorroga de estancia o autorización de residencia, en su caso, su permanencia en nuestro territorio. Y, tal supuesto, es la infracción grave que aparece tipificada en el artículo 53.a) de la referida L.O. 4/2000, a la que nos hemos referido, sin que se haya practicado prueba alguna por la parte actora tendente a acreditar su estancia legal en España. La simple estancia y permanencia en España, aunque se encuentre empadronado no equivale a ninguna autorización. La resolución aparece perfectamente motivada y en ella se expresan con claridad las razones que justifican la actuación administrativa.
Por lo que se refiere a la inadecuación de la sanción de expulsión de acuerdo con las circunstancias personales del actor, y la procedencia de sustituirla por una multa, trae a colación la doctrina del TS expresada en la reciente sentencia n.º 980/2018, de 12 de junio (Rec. 2958/2017) cuyo contenido reproduce.
Añade a lo anterior que en el caso que nos ocupa, la resolución recurrida acuerda la expulsión del recurrente prohibiéndole la entrada en España por un período de 4 años por estancia irregular, y, además, el mismo no se encuentra en ninguno de los supuestos en los que no procede el retorno según el art. 5 de la Directiva 2008/115,
- "interéssuperior del niño", "vida familiar", estado de salud" -, ni tampoco concurren en él las excepciones que enumeran los apartados 2 a 5 del art. 6. Por lo que procede su retorno. Además, la resolución recurrida destaca que posee antecedentes policiales al haber sido detenido el 04/09/20 por malos tratos.
Se remite a lo establecido por sentencia de esta Sala, entre otras, la n.º 493/2018, de 26 de junio de la Sección Segunda, el hecho de que el interesado entrara en España de forma irregular, y se haya mantenido también de forma irregular en este país durante una serie de años, no supone ninguna excepción de las contempladas por la Directiva (2 a 5) para dejar sin efecto el retorno a su país de origen.
Añade que la circunstancia que ha de justificarse para no acordarse la orden de expulsión o la decisión de retorno, no ha de ser la del arraigo del extranjero, sino aquella que se contempla en los arts. 5 y 6 de la Directiva antes mencionada. Y en el presente caso no consta que otro Estado miembro de la Unión Europea se haga cargo del recurrente, sea titular de un permiso de residencia válido u otro tipo de autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro de la Unión, o que el Estado español u otro
Estado de la Unión tenga intención de conceder un permiso de residencia, otro tipo de autorización por razones humanitarias o de otro tipo; y, por último, no consta que exista pendiente algún procedimiento de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorga el derecho de permanencia mientras se tramita.
No obstante, termina diciendo la sentencia apelada que, atendiendo a las circunstancias personales del actor resulta desproporcionado que la prohibición de entrada se aplique, sin ninguna razón o justificación en cuatro años, razón por la que, debe rebajarse la misma a un año.
La parte apelante basa su recurso de apelación en los siguientes argumentos:
-
- Falta de valoración de la prueba documental aportada al recurso contencioso-administrativo.
La juez a quo no ha valorado suficientemente las pruebas aportadas en el expediente administrativo, fundamentalmente, las relativas no sólo al hecho de que la irregularidad del apelante no es de origen, sino que es totalmente sobrevenida, la inexistencia de antecedentes penales del recurrente, y las causas humanitarias que deben tenerse en cuenta en su favor. Tiene domicilio habitual en Murcia conforme se acreditó en la demanda mediante la aportación de Certificado de Empadronamiento, así como los billetes de avión de su llegada hace cuatro años al territorio nacional, también aportados al procedimiento y demás documentación obrante en autos. Se encuentra arraigado socialmente en su lugar de residencia, y hallándose en trámites de obtener contrato de trabajo con el propósito de iniciar los correspondientes trámites de regularización, aportándose por esta parte, en la vista, precontrato de trabajo de duración anual lo que le permitiría regularizar su situación
Además, añade, tiene relación estable con su pareja la cual está en situación legal en España. Por todo lo cual, el presente supuesto debe considerarse encuadrado dentro de las excepciones contenidas en el art. 5.b) de la Directiva 2008/115, de supuestos en los que no procede la devolución " la vida familiar ", cuya protección está establecida tanto en la Directiva como en la Constitución, por lo que procedería estimar el recurso dejando sin efecto la orden de expulsión dictada por cuanto es nula de pleno derecho.
-
- Inadecuación del procedimiento seguido por la administración.
El acuerdo de incoación del procedimiento preferente se ha basado en la presunta infracción por mi representado del art. 53.1 LOEx. Sin embargo, aun cuando se hubiera cometido dicha infracción, no correspondería la tramitación del procedimiento preferente, sino que el proceso sancionador debería seguirse por los cauces del ordinario, que ofrece mayores garantías a los expedientados, posibilitando de una forma más eficaz el ejercicio del derecho de defensa.
En el acuerdo de incoación, no se ha tenido en cuenta la modificación operada en la Ley de Extranjería como consecuencia de la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, en la que se modifica el art. 63 de la misma en relación a los supuestos en los que la tramitación del expediente de expulsión puede llevarse a cabo por el procedimiento preferente. Reproduce el art. 63.1 de la citada Ley.
La diferencia es clara: mientras que con la antigua normativa la comisión de la infracción prevista en el art.
53.1.a) conllevaba la posibilidad de automática aplicación del procedimiento preferente, en la actualidad, por el contrario, dicha infracción sólo podría dar lugar a la tramitación preferente si además del mero hecho de la infracción concurriera alguna de las circunstancias que prevé la nueva redacción del precepto: riesgo de incomparecencia, que el extranjero dificultase la expulsión o que existiera un riesgo para el orden público, como corrobora asimismo el Reglamento de acompañamiento en su artículo 234.
Ninguna de esas circunstancias concurre en el presente caso y, en todo caso, no se motivan en el acuerdo de incoación, pues no debe obviarse que el art. 235.1 del Reglamento exige que el acuerdo de incoación esté motivado.
Considera que debió optarse por el procedimiento que más garantías otorgara al administrado, es decir, el procedimiento ordinario. La aplicación indebida del procedimiento preferente en lugar del ordinario provoca por sí solo un defecto de forma insubsanable que conduce a la nulidad del expediente, debiendo retrotraerse las...
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