STSJ Galicia 538/2020, 19 de Octubre de 2020
| Ponente | ANTONIO MARTINEZ QUINTANAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2020:6100 |
| Número de Recurso | 4035/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 538/2020 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00538/2020
RECURSO DE APELACIÓN 4035/2020
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 19 de octubre de 2020
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4035/2020 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto, como parte apelante, por la mercantil PROMOCIONES IGLESIAS CORRAL S.L, representada por la Procuradora Dª Fara Aguiar Boudin y defendida por el Letrado D. Alfredo Cerezales Fernández, contra la sentencia nº 219/19, de fecha 7.11.19, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de A Coruña, en el procedimiento ordinario 52/2019, sobre reposición de la legalidad urbanística.
Es parte apelada EL CONCELLO DE A CORUÑA, representada y defendida por la Letrada de la Corporación Municipal Dña. María José Macías Mourelle.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña dictó la sentencia nº 219/19, de fecha
7.11.19, en el procedimiento ordinario 52/2019, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representante procesal de la sociedad mercantil "Promociones Iglesias Corral, SL", contra la resolución del director del Área de Regeneración Urbana del Ayuntamiento de A Coruña de 04.01.19, que confirmó la de 16.11.18, en la que declaró que las obras de construcción del edificio existente en el número 9 de la calle Estrecha de San Andrés, de esa localidad, eran ilegalizables, al tiempo que ordenó su demolición, que también confirma. Condena a aquella mercantil a abonar las costas a la entidad local, hasta un máximo de 700,00 euros.
La representación procesal de PROMOCIONES IGLESIAS CORRAL S.L, interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando su estimación y la revocación de la sentencia recurrida, dictando otra por la que se resuelva conforme a lo interesado en el escrito de demanda.
El recurso de apelación fue admitido a trámite, dando traslado a las demás partes.
La representación procesal del CONCELLO DE A CORUÑA presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se desestime.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, se admitió el recurso de apelación interpuesto y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 15 de octubre de 2020.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.
Sobre el recurso de apelación.
La apelante fundamenta su recurso de apelación contra la sentencia en las siguientes consideraciones:
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La sentencia aquí apelada no hace pronunciamiento alguno en relación con la alegada falta de motivación de las resoluciones impugnadas, lo que conduce a que la misma incurra en incongruencia omisiva y, en definitiva, no dé respuesta a una de las cuestiones planteadas.
En la fase administrativa la aquí apelante alegó en relación con los siguientes extremos:
- Las obras no son obras sin licencia, ya que se efectuaron conforme a la licencia urbanística obtenida en su día, por lo que no pueden estar sujetas a un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística.
- Estas obras se encuentran fuera de ordenación parcial, para lo cual es indiferente que se encuentren o no finalizadas.
- Las obras habían sido paralizadas y la licencia declarada caducada con carácter previo, pero estas decisiones del Ayuntamiento fueron anuladas por la sentencia 179/2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de A Coruña, de fecha 20 de noviembre de 2017.
- Aplicando el PEPRI de 2015, y existiendo alguna diferencia entre la obra existente y las determinaciones de éste, la situación sería de fuera de ordenación parcial, por lo que, ni el PGOM (que se aplica en todos los aspectos no regulados explícitamente en el Plan Especial) ni el PEPRI, prevén la demolición de las construcciones existentes fuera de la ordenación parcial, reconociendo que los parámetros urbanísticos esenciales son los de las edificaciones existentes, que deben ser respetados en las futuras obras.
Sin embargo, las resoluciones impugnadas no explican los motivos por los que el Ayuntamiento considera que el régimen de fuera de ordenación parcial se aplica solo a construcciones finalizadas, ni tampoco nada se dice acerca de que las obras se encontraban ya paralizadas debido a que el Ayuntamiento demandado no ejecutó la sentencia 179/2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de A Coruña, de fecha 20 de noviembre de 2017, ni al porqué de esa falta de ejecución, todo lo cual acarrea la nulidad de las mismas por falta de motivación causante de indefensión a mi representada.
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- En cuanto los efectos de la declaración de caducidad de la licencia la sentencia efectúa una errónea apreciación de la prueba y olvida la obligación que le incumbe al Ayuntamiento ( art. 104.1 LRJCA) de ejecutar las sentencias, porque resulta indiscutible que en fecha 30 de noviembre de 2015 se incoó un expediente de caducidad de licencia con orden de paralización de las obras, siendo resuelto mediante declaración de caducidad de fecha 23 de marzo de 2016, confirmada el 1º de julio de 2016, la cual fue anulada por sentencia de 20 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm.4, y, mientras tanto, las obras se mantuvieron suspendidas, como había ordenado el Ayuntamiento el 30 de noviembre de 2015. El Ayuntamiento, en lugar de ejecutar la sentencia de 20 de noviembre de 2017, levantando la suspensión de paralización por no existir declaración de caducidad, incoa un nuevo procedimiento en fecha 20 de febrero de 2018 (menos de tres meses después de la notificación de la sentencia), ordenando otra vez la paralización, y declara caducada la licencia en fecha 18 de abril de 2018. Por tanto, no comparte que, como dice la sentencia de instancia, la aquí recurrente " tuvo muchos meses en los que pudo haberla reanudado", ya que desde el 30 de noviembre de 2015 el Ayuntamiento ha mantenido indebidamente paralizada la obra hasta que incoa el nuevo procedimiento de declaración de caducidad el 20 de febrero de 2018, en el que vuelve a paralizarla cuando ya
estaba paralizada. En consecuencia, la promotora no tuvo opción en ningún momento de reanudar las obras, en contra de lo que, inexplicablemente, mantiene la sentencia impugnada.
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- La sentencia viene a decir que, dado que se produjo una nueva resolución en fecha 18.04.18 que declaró de nuevo caducada la licencia, " la consecuencia de ello es que, a partir de tal fecha, dejara de existir la licencia y, por consiguiente, fuera pertinente decretar la demolición de lo ejecutado que no se ajustara a la nueva normativa, previa la incoación del oportuno procedimiento ". Sin embargo, la apelante discrepa de esta conclusión ya que de la declaración de caducidad de la licencia no se deriva ninguna obligación de demolición de la obra ejecutada: la resolución no acuerda demolición alguna, sino que se limita a declarar dicha caducidad, y entre los efectos de la declaración de caducidad de una licencia de obras no se encuentra la obligación de su demolición.
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Y es aquí donde la sentencia de instancia omite también pronunciarse sobre lo alegado por la parte aquí apelante en cuanto a que, declarada la caducidad de la licencia, no procede la incoación de un expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, como se ha hecho, sino que lo que procedería, si la propiedad se mantuviese inactiva, sería un requerimiento para el cumplimiento de los deberes contenidos en el art. 135 LSG, en forma de orden de ejecución del art. 136 LSG, cuyo incumplimiento podría dar lugar a la ejecución subsidiaria e, incluso, a su incorporación al Registro de Solares a que se refiere el art. 137 LSG. Lo que no se prevé en la legislación urbanística es que, declarada la caducidad de una licencia, las obras ejecutadas al amparo de la misma y que, por tanto, no pueden ser ilegales, queden sujetas a un expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística ya que no se encuentran en ninguno de los supuestos previstos en los arts. 152 y 153 LSG para que proceda la incoación de tal expediente, que tiene como presupuesto previo e inexcusable que las obras se estén ejecutando o se hayan ejecutado sin título habilitante.
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- Admitiendo únicamente a efectos dialécticos que procediese la incoación de un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, que no procede, éste no podría finalizar con Resoluciones como las impugnadas, ordenando la demolición, sino con un requerimiento conforme a lo ordenado por el art. 152.3.b) LSG: "Si las obras o los usos pueden ser legalizables por ser compatibles con el ordenamiento urbanístico, se requerirá al interesado para que en el plazo de tres meses presente la solicitud de oportuna licencia...", ya que ha quedado acreditado que el PEPRI de 2015 vigente prevé que en esa misma parcela se levante un edificio prácticamente igual al existente, sin perjuicio de que existan algunas diferencias no determinantes con respecto al proyecto técnico de obras que obtuvo licencia con arreglo al PEPRI anterior.
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- Cuando la sentencia reconoce que "tenía que considerarse la construcción en situación de fuera de ordenación parcial, al amparo de lo...
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