STSJ Galicia 509/2020, 2 de Octubre de 2020
| Ponente | MARIA AZUCENA RECIO GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2020:5721 |
| Número de Recurso | 4336/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 509/2020 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00509/2020
Procedimiento Ordinario nº 4336/2018
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 2 de octubre de 2020.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4336/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Procurador D. PARTE DEMANDANTE: Asunción, Procurador D.: JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ, Abogado/a D./Dña.: JUAN MANUEL COLON GARRIDO. PARTE DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE, Abogado/a D./Dña.: LETRADO DE LA COMUNIDAD, contra DECRETO 66/2018, DE 14.06 QUE MODIFICA EL DECRETO 146/2001, de 26 de junio, sobre PLANIFICACIÓN, APERTURA, TRASLADO, CIERRE Y TRANSMISIÓN DE oficinas de farmacia. La cuantía del recurso es indeterminada.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.
Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.
Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que declare contrario a derecho el Decreto 66/2018, en los extremos siguientes:
1) En lo que respecta al artículo 22.4 del Decreto 146/2001, en su redacción dada por el apartado dos del Decreto 66/2018, se proceda a su anulación y declaración de inaplicabilidad. Subsidiariamente de lo anterior
y en su defecto, se remita la cuestión prejudicial al TSJUE, a los efectos de que se pronuncie sobre la compatibilidad de dicho precepto con la libertad de establecimiento (garantizada en virtud del artículo 49 del TFUE).
2) En lo que respecta a los apartados 3.c y 3.d del Baremo, en su redacción dada por el Decreto 66/2018, a su anulación y declaración de inaplicabilidad.
Todo ello con imposición de costas a la Administración demandada.
Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.
Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 1 de octubre de 2020 para deliberación.
En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Acto objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda.
El objeto del presente recurso lo constituye el DECRETO 66/2018, DE 14.06 QUE MODIFICA EL DECRTO 146/2001 DE 7.06. PLANIFICACIÓN, APERTURA, TRASLADO, CIERRE Y TRANSMISIÓN DE oficinas de farmacia.
La demandante refiere ser la farmacéutica titular de la conocida comercialmente como "Farmacia Baíña", ubicada en la Carretera de Santa Marta 26 (Urbanización O Vidro), en la parroquia de Baíña, en el término municipal de Baiona (Pontevedra).
Se concreta el recurso en los dos siguientes puntos:
-
-El contenido del artículo 22.4 del Decreto 146/2001.
-
El contenido del Anexo del Decreto 146/2001, en su redacción dada por el Decreto 66/2018.
El artículo 22.4 del Decreto 146/2001 .
Comienza considerando la parte demandante que el artículo 22.4 del Decreto 146/2001, es contrario al ordenamiento jurídico. En su redacción dada por el apartado dos del Decreto 66/2018, dispone: «Artículo 22
. Acuerdo de inicio de procedimiento de adjudicación y convocatoria de concurso público. 4. El concurso que se convoque para la adjudicación de oficinas de farmacia será único, entendiéndose que cada persona que presente una solicitud para participar en él lo hace en relación con la totalidad de las farmacias incluidas en la convocatoria, exceptuándose las personas participantes que tengan la condición de titulares o cotitulares de oficinas de farmacia, que no podrán ser adjudicatarios/as de una nueva oficina de farmacia en la misma zona farmacéutica en la que esté instalada la suya, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.5 de la Ley 5/1999, de 21 de mayo >>.
Precepto, en su redacción dada por el apartado dos del Decreto 66/2018, que se fundamenta en el artículo
19.5 de la Ley 5/1999 de ordenación farmacéutica, no obstante lo cual la parte actora considera que cabe su impugnación por aplicación de lo dispuesto en el artículo 25 de la LCJA, conforme al cual >.
Y el artículo 26 de la LJCA: >.
Al respecto cabe decir que el objeto del presente recurso lo constituye una disposición general, no un acto administrativo. Como consecuencia, no se puede considerar que con ocasión de la impugnación de un acto,
se esté impugnando indirectamente la disposición general. en este caso realmente se impugna el Decreto, que se considera no contrario a la ley, puesto que es transcripción de la misma, como se verá más adelante; lo que se cuestiona es su conformidad con el ordenamiento comunitario y con la Constitución Española.
Subsidiariamente a la inaplicación del referido precepto, entiende que resulta procedente formular la cuestión prejudicial ante el TJUE, a los efectos de que aclare si el mencionado precepto es compatible con el Derecho de la UE.
Y entiende que se vulneran los principios de libertad de establecimiento, igualdad y no discriminación.
Lo cierto es que no se pone en duda, con relación a la normativa citada en la demanda, que la Ley 14/1986 General de Sanidad reconoce la libertad de empresa, en sus artículos 88, 89 y 103.2.
Artículo 88: artículos 35 y 36 de la Constitución >>.
Artículo 89: artículo 38 de la Constitución >>.
Artículo 103.2: >>.
Y la Constitución reconoce y protege el derecho al trabajo, la libertad de empresa y los derechos de los profesionales colegiados, en sus artículos 35, 36 y 38.
Artículo 35.1: >.
Artículo 36: >.
Artículo 38: >.
Y el principio de no discriminación está recogido en el artículo 3 de la Ley 20/2013 de garantía de la unidad de mercado.
>.
Finalmente, el artículo 14 de la Constitución, que señala que, >.
La parte demandante se remite a la Sentencia del Tribunal Supremo de 19.06.2001 (rec. 3061/1999), sobre el principio de igualdad, con relación a la aplicación del Baremo en un concurso farmacéutico, que determina que, art. 14 CE cuando tenga una concreta justificación, y esta, a su vez, sea asumible desde elementales o evidentes parámetros de racionalidad.
-
- Ese análisis de racionalidad que resulta procedente habrá de respetar la libertad de opción y estimación que conlleva la discrecionalidad, y, por ello, no podrá ser sustituido por un simple juicio de discrepancia frente a la solución elegida.
-
- En consecuencia, esa diversidad de tratamientos que haya sido establecida mediante la discrecionalidad será discriminatoria cuando no presente justificación alguna, o cuando la justificación utilizada para darle soporte
sea ostensiblemente equivocada desde criterios que comúnmente sean considerados como representativos de una lógica elemental>>.
La parte demandante entiende que el artículo 22.4 del Decreto 146/2001, en su redacción dada por el apartado dos del Decreto 66/2018, excluye sin justificación alguna, a los titulares de una oficina de farmacia de la posibilidad de participar en el concurso de adjudicación de nuevas oficinas de farmacia si ya tienen instalada la suya en la misma zona farmacéutica en la que se pretende abrir la nueva farmacia, y entiende que estamos ante una exclusión no motivada, y que discrimina por razón de establecimiento o residencia del operador económico, suponiendo una clara desigualdad de oportunidades respecto a los farmacéuticos que tengan instalada su oficina de farmacia en las proximidades de la zona farmacéutica en la que se prevé la apertura de la nueva oficina de farmacia (pero no en la misma zona farmacéutica), pues estos, sí podrán concurrir al concurso de adjudicación (aun cuando su oficina de farmacia se encuentre a escasísimos metros de distancia de la zona farmacéutica en la que se prevé la apertura de la nueva farmacia). Considera que las razones no son de distancia, por lo que no se motiva la razón de la exclusión. Entiende además que se produce una vulneración del Artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante "TFUE"), conforme al cual >. Admite que los Estados tienen competencia exclusiva sobre la materia, lo que implica que la Unión Europea no sea competente para modificar su régimen, si bien los Estados deben respetar el Derecho Comunitario. Admite la posibilidad de que puedan existir restricciones por razón de protección de la salud pública. Y se remite a la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE, como cuestión prejudicial, en Sentencia de 01.06.2010 (asuntos C-570/07 y C571/07), en relación con el Decreto 72/2001, de 19 de julio, regulador de las oficinas de farmacia y botiquines en el Principado de Asturias (publicado en el BOPA nº 175 de 28.07.2001), a los efectos de determinar si la planificación geográfica de las farmacias, en función de módulos de población y distancias mínimas, suponía o no un límite a la libertad de establecimiento, concluyendo que sí que existía justificación en la normativa para motivar la limitación al derecho de libertad de establecimiento.
Con relación a la Ley, el artículo 19.5 de la Ley de ordenación farmacéutica establece que >.
Y el...
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