STSJ Galicia , 23 de Octubre de 2020
| Ponente | JORGE HAY ALBA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2020:6002 |
| Número de Recurso | 1403/2020 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2019 0004404
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001403 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000877 /2019
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Carlos Ramón
ABOGADO/A: BEATRIZ LAGO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. JORGE HAY ALBA
En A CORUÑA, a veintitrés de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001403 /2020, formalizado por D. Carlos Ramón, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000877 /2019, seguidos a instancia de D. Carlos Ramón frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JORGE HAY ALBA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Carlos Ramón presentó demanda contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El demandante D. Carlos Ramón, mayor de edad y con D.N.I. número NUM000, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, estando en situación de alta.
En fecha 22 de marzo de este año el actor solicitó del demandado el reintegro de los gastos producidos por asistencia médica recibida en el Universitäts Klinikum de Heidelberg en Alemania por importe de 56.073'90 euros, que le fue denegado por medio de resolución de fecha 11 de junio por no tratarse de una asistencia inmediata y de carácter vital y, presentada reclamación previa el 15 de julio, le fue desestimada por medio de nueva resolución de fecha 29 de julio.
El demandante acudió el día 3 de octubre de 2018 al Hospital Comarcal del Bierzo, en León, por presentar pérdida de peso en los meses anteriores, siendo diagnosticado, tras las pruebas correspondientes, de "Ca.19.9 de 572.7 U/mL".
El día 11 de octubre, siendo su centro asistencial asignado POVISA en Vigo, acudió sin embargo al Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela, confirmándose el diagnóstico de adenocarcinoma de páncreas y, dado su origen alemán, teniendo apoyo familiar en ese país y siendo el Hospital Clínico Universitario de Heidelberg uno de los centros con mayor prestigio en el tratamiento de esas dolencias, se le recomienda por los facultativos acudir al mismo y, sin solicitar a la gerencia de la estructura organizativa de gestión integrada del Servizo Galego de Saúde la posibilidad de segunda opinión ni acogerse a la asistencia transfronteriza, acudió a dicho centro donde fue atendido el día 19 de octubre y operado el día 25 siguiente practicándosele pancreatectomía total más gastrectomía subtotal más esplenectomía más colectistectomía generando unos gastos de estancia y sanitarios de 56.073'90 euros que reclama en esta litis.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Ramón frente al Servizo Galego de Saúde y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a éstos de las pretensiones contra ellos deducidas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por la codemandada SERGAS. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Recurre el demandante en solicitud de que, con revocación de la sentencia de instancia, se estime la demanda, a cuyo efecto y al amparo del art. 193 b) y c) de la L.R.J.S., solicita revisión fáctica y denuncia la vulneración normativa.
En primer lugar solicita la revisión del HDP 4º y la adición de dos más, el que sería el HDP 5º y 6º. Así, solicita ser redactados del siguiente modo: HDP 4º : " La gravedad del dato llevó al actor a acudir inmediatamente a la especializada Unidad de Páncreas del Complejo Hospitalario Universitario de Santiago, en la que con fecha de 1 l/Octubre/18 le practicaron ecografía endoscópica que mostró «la existencia de un tumor de páncreas altamente sugestivo de adenocarcinoma, localmente resecable», apreciándose que el tumor medía unos "27-30
mm de diámetro mayor"» . El HDP 5 º: " En atención al resultado endoscópico y a la complejidad del proceso evidenciado, los miembros del equipo de la Unidad de Páncreas en su informe hicieron propuesta de que «siendo el paciente de origen alemán, teniendo en ese país apoyo familiar y siendo el Hospital Clínico Universitario de Heidelberg(Prof. M.W. Bücher)uno de los centros de mayor prestigio y reconocimiento internacional de cirugía pancreática, consideramos adecuado que acuda a dicho centro para una segunda opinión preferente y, en su caso, decisión terapéutica ». Finalmente, el HDP 6º : " Siguiendo las indicaciones de la medicina oficial, el actor se desplazó con la mayor celeridad posible a Heidelberg, en donde, con fecha 19/Octubre/18 fue examinado por el Dr. Faustino, quien tras la práctica de TAC tóraco-abdominal y la pertinente evaluación, confirmó el diagnóstico de adenocarcinoma, y dado su grado de avanzada evolución, puesto que ya había más que duplicado su tamaño (había pasado en escasos días, de 27-30 a 69 mm de diámetro, según confirmaría la exéresis), prescribió inmediato tratamiento quirúrgico que no admitía demora alguna, siendo ingresado «por vía de urgencia» el día 24/Octubre e intervenido quirúrgicamente al siguiente día 25, apreciándose la existencia «adenocarcinoma de páncreas pT3, PN2 (5/38), L1, V1; grado G2; RO (CRM +)», que determinó la práctica de «pancreatectomía total, gastrectomía subtotal, esplenectomía, adrenalectomía izquierda y colecistectomía, siendo dado de alta el 5 de noviembre», fecha a partir de la cual regresa a Galicia, con tratamiento y seguimiento -ya desde entonces- por la Unidad de Páncreas del CHUS ».
En segundo lugar, " -con la misma cobertura procesal del art. 193.b) LJS- va igualmente dirigida a suprimir la ya referida afirmación que el Magistrado hace en el FJ Primero, in fine, respecto de que el Sr. Carlos Ramón había adoptado «la comprensible decisión... de acudir a uno de los hospital es más prestigiosos del mundo para obtener la mejor y más rápida asistencia médica y por tanto las mejoras expectativas de curación y calidad de vida». No se nos oculta que esta afirmación tiene un pleno valor fáctico, pese a su incorrecta ubicación en la fundamentación jurídica, por cumplir -siquiera deficientemente, a nuestro juicio- la exigencia jurisprudencial de estar motivada (SSTS12/07/05 -reo 120/04-; 20/12/14 -reo 30/13-; 23/06/15 -rcud 944/14-; y 29/09/17 -rcud2445/15-), y que esa cualidad nos obliga a que también solicitemos su revisión (STS09/12/11-reo 91/11-).".
Debe indicarse que, para que la modificación fáctica alcance éxito: a) debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones lógicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente; b) ha de señalarse con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se halla incorporado al correspondiente relato fáctico, debiendo precisarse el sentido en que ha de ser revisado, esto es, adicionando, suprimiendo o modificando algo, expresando claramente la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la supresión total; c) deben citarse pormenorizadamente los documentos (públicos o privados siempre que tengan carácter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la equivocación, no estando permitida la invocación genérica o un sentido negativo por falta de prueba, expresando con claridad y precisión los errores atribuibles a la resolución que se impugna, no pudiendo plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas en el proceso; d) de ser varias las pruebas aptas (exclusivamente documentales o periciales), sólo son admisibles y útiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia e idoneidad, no pudiendo ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en el que la parte pretende amparar el recurso; e) finalmente, el error ha de ser trascendente.
Se rechazan, por tanto, las modificaciones indicadas en el primer párrafo del FJ 2º de esta resolución, puesto que se redactan introduciendo expresiones conclusivas o valorativas, pretende valorar los mismos documentos ya valorados por el Juzgador, en especial el informe de la Unidad de Páncreas del CHUAC (Servicio de Digestivo), informe, además, redactado con posterioridad a los hechos por los que se solicita el...
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