STS 1475/2020, 10 de Noviembre de 2020

Objeto del proceso en la instancia.-

La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia nº 570/2019, de 24 de septiembre, estimando el Procedimiento Ordinario nº 1032/2018 deducido por D. Jesús Carlos frente a la actuación de la Jefatura de Policía de Ceuta, por delegación de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras del Ministerio del Interior, en virtud de la cual se incorpora en la documentación que justifica su condición de solicitante de protección internacional la inscripción "válido solo en Ceuta", confirmada en alzada por la Dirección General de la Policía, por desestimación presunta.

La razón de decidir de la sentencia recurrida se sustenta sobre la base de que el demandante habiendo obtenido la admisión a trámite de su solicitud de protección internacional, presentada en la Oficina de Asilo y Refugio de Ceuta -31 de enero de 2018-, recibió la documentación acreditativa de su condición de solicitante de protección internacional, con la inscripción "válido solo en Ceuta". De modo que según la Sala el efecto directo de esa admisión a trámite es que dicha persona no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva su solicitud. De manera que, a tenor de los preceptos legales que cita, el recurrente, en cuanto que se encuentra en la Ciudad Autónoma de Ceuta-territorio español, por tanto- y documentado como solicitante de asilo en tramitación, se encuentra, en la fecha a la que se contraen los autos, en una situación regular en España. De forma que tal situación de regularidad en territorio español permite su traslado dentro del mismo y, por tanto, se anula la inscripción "válido solo en Ceuta" por ser contraria a derecho. Se estima el recurso contencioso-administrativo.

El recurso de casación promovido por la parte.-

El Abogado del Estado, en la representación legal que ostenta, preparó recurso de casación contra la referida sentencia, presentando escrito, en el que, tras justificar la concurrencia de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó -como normas infringidas- el artículo 18.1 de la Ley 12/2009, de 30 de Octubre, regulada del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, el artículo 36 ("Ceuta y Melilla") del Código de Fronteras, Schengen, aprobado por Reglamento (CE) 562/2006, del Parlamento europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006, y los artículos 5 y 13 del mismo y el Acuerdo Schengen de 14 de junio de 1985, ratificado por el Reino de España por instrumento de ratificación de 23 de julio de 1993, cuyo apartado III, 1, letra f) prevé el mantenimiento de controles de identidad y documentos en las conexiones marítimas y aéreas procedentes de Ceuta y Melilla que tengan por destino otra parte del territorio español, reseñando igualmente como infringida la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE), recogida entre otras en la sentencia de su Sala 2ª, de 14 de junio de 2012 (asunto C-606/10), por la que se resolvió cuestión prejudicial planteada por el Consejo de Estado francés, haciendo de todo ello el preceptivo juicio de relevancia.

Argumentó que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia conforme, en lo que a este auto de admisión interesa:

- Art. 88.2.b) LJCA, (por error, se indica 88.2 a) LJCA) porque la interpretación que realiza la sentencia recurrida, que afecta al control de los flujos migratorios y al cumplimiento de los principios establecidos sobre la materia por la Unión Europea, es gravemente dañosa para los intereses generales.

- Art. 88.2.c) LJCA, porque la doctrina que sienta la sentencia recurrida trasciende el caso debatido porque podría afectar a un número importante de situaciones.

- Art. 88.2.f) LJCA, (por error, se indica 88.2.d) LJCA) al interpretar y aplicar el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del TJUE, en relación a la citada STJUE de 14 de junio de 2012 (asunto C-606/10)

- Art. 88.3.a) LJCA, al dictarse sobre una materia relevante sobre la que además no existe jurisprudencia.

Admisión del recurso.-

Mediante auto de 14 de noviembre de 2019, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó Auto el 28 de febrero de 2020, acordando:

1º) Admitir el recurso de casación nº 7772/2019, preparado por el Abogado del Estado, frente a la sentencia nº 570/2019 -24 de septiembre- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, estimatoria del Procedimiento Ordinario nº 1032/2018.

2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar:

· Si el solicitante de asilo en la ciudad autónoma de Ceuta (o, en otro caso, Melilla), admitida a trámite su solicitud, tiene derecho a la libre circulación en España (con obligación de comunicar cambios de domicilio) y, en tal caso, si es conforme a derecho la inscripción que limita la validez de la documentación acreditativa de su condición de solicitante de protección internacional, a Ceuta (o, en otro caso, Melilla).

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, será objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, las siguientes:

· artículo 18.1 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, el artículo 36 del Reglamento (CE) 562/2006, del Parlamento europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 y el Apartado III, número 1, del Acta final del Acuerdo Schengen de 14 de junio de 1985, ratificado por el Reino de España por instrumento de ratificación de 23 de julio de 1993.

4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos..

Interposición del recurso.-

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por el Sr. Abogado del Estado con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, terminando con el suplico «dicte sentencia estimatoria del recurso de casación, revocando la sentencia recurrida y sustituyéndola por otra que desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto, declarando la doctrina que ha sido expuesta.»

Oposición al recurso.-

Dado traslado para oposición a la representación procesal de D. Jesús Carlos, se presentó escrito argumentando en contra del planteamiento del recurso, solicitando su desestimación en los términos expuestos y con imposición de costas al recurrente.

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 3 de noviembre de 2020, en cuyo acto tuvo lugar su celebración , habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso de casación y fundamento.

Se interpone el presente recurso de casación 7772/2019 por la Administración General del Estado, contra la sentencia 570/2019, de 24 de septiembre, dictada por la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el procedimiento ordinario 1032/2018, que había sido promovido por Don Jesús Carlos, de nacionalidad marroquí, en impugnación de la resolución del Ministerio del Interior por la que, confirmando una resolución anterior de la Comisaría General de Extranjería y Frontera, se le había concedido la documentación acreditativa de su condición de solicitante de protección internacional, pero haciendo constar en la misma que solo era válida para la Ciudad de Ceuta.

La sentencia de instancia estima el recurso, anula la resolución impugnada y reconoce el derecho del originario recurrente a que se le concediera nueva documentación acreditativa de la solicitud de protección internacional sin que se limite a la Ciudad de Ceuta, sino con el derecho a circular libremente por todo el territorio nacional.

Las razones que llevan a la Sala de instancia a la mencionada decisión se contienen, en lo que trasciende al debate de este recurso de casación, en el fundamento tercero de su sentencia, en el que se remite a pronunciamientos anteriores de la misma Sala y Sección, que se transcriben, declarando:

" "El artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone en su artículo 25.3, referido a los requisitos para la entrada en territorio nacional, que lo dispuesto en sus dos primeros apartados no será de aplicación a los extranjeros que soliciten acogerse al derecho de asilo en el momento de su entrada en España, cuya concesión se regirá por lo dispuesto en la normativa específica.

"El artículo 4 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, define el derecho a la protección subsidiaria como el "dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ".

"Los artículos 17, 18 y 19 de la repetida Ley 12/2009 regulan el procedimiento de solicitud de asilo en los siguientes términos:...

"El artículo 36.1,h) de la Ley 12/2009 , dispone que...

"El artículo 5 de la Ley Orgánica 4/2000, reconoce al extranjero que esté en situación regular en España su derecho a circular libremente por el territorio español.

"El Acta final, apartado III de la Adhesión de España al Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (BOE núm. 81, de 5 de abril de 1994) recoge textualmente lo siguiente en relación con la cuestión que aquí nos ocupa:...

"El artículo 6 del Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen) dispone, sobre las Condiciones de entrada de los nacionales de terceros países, que...

"(...).- En este caso, ha de recordarse ahora, cuando el demandante solicitó poder trasladarse al territorio peninsular (6 de mayo de 2016) ya había instado la protección internacional y su solicitud se había admitido a trámite (el día 7 de marzo de 2016) habiendo sido, por ello, documentado con el de solicitante de protección internacional en trámite.

"Dado que el primer derecho de aquél a quien se le admite tal solicitud es que se le documente como solicitante de protección internacional [artículo 18.1.a)], el efecto directo de esa admisión a trámite es que dicha persona no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva su solicitud (art.19.1), quedando el interesado obligado a comunicar su cambio de domicilio [18.2.d)], lo que implica que está facultado para realizar dicho cambio. De igual modo, la admisión a trámite lleva consigo la apertura del procedimiento correspondiente, según se deriva del artículo 19.6, siempre de la Ley 12/2009 .

"En este caso, a tenor de los citados preceptos legales, el recurrente, en cuanto que se encuentra en la Ciudad Autónoma de Ceuta -territorio español, por tanto- y documentado como solicitante de asilo en tramitación, se encontraba, en la fecha a la que se contraen estos autos, una situación regular en España, aunque, cierto es también, transitoriamente como así lo demuestra el hecho de que el documento que le acredita como solicitante de asilo tenga un plazo de caducidad. No obstante, tal situación de regularidad en territorio español permitía su traslado dentro del mismo (y, por tanto, desde Ceuta a la Península) si bien sometido a la obligación de comunicar el cambio de domicilio que pretenda, lo que, sin embargo, no es exigible a quien ya ostenta la condición de titular de derecho de asilo instado.

"El acto denegatorio y el que lo confirma en alzada, impugnados en este proceso, mantienen que, de acuerdo con los términos arriba expuestos de la Adhesión de España al Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, el órgano competente, en este caso la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, (Orden INT/28/2013, de 18 de enero y artículo 4.2 del Real Decreto 557/2011 ) está normativamente habilitado para impedir que el recurrente, cuya solicitud de asilo ha sido admitida en la ciudad de Ceuta, pueda desplazarse a la Península, pues no cumpliría, se dice, para dicho cruce ninguno de los requisitos, tanto de índole documental como material, exigidos por el citado artículo 6 del Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016.

"Sin embargo, el control que pueden y deben realizar las autoridades competentes en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, conforme a lo dispuesto en el Acta Final del repetido Acuerdo de Adhesión de España al Convenio de Schengen, a fin de comprobar el cumplimiento de las condiciones previstas en el repetido artículo 6 del Reglamento Comunitario, se refiere a controles de identidad y documentos en las conexiones marítimas y aéreas que tengan como único destino otro punto del territorio español; lo que implica que no exista impedimento alguno para el ahora recurrente dado que, cuando puso de manifiesto su intención de cambiar de domicilio, trasladándose a la Península, estaba debidamente documentado.

"Por otra parte, aunque con igual relevancia que lo anterior, entiende la Sala que no resulta aplicable en este caso lo dispuesto en el artículo 4.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, invocado en la Resolución denegatoria confirmada luego en alzada. Y no lo es porque, repasando su tenor literal ("La Comisaría General de Extranjería y Fronteras podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos en el apartado anterior cuando existan razones excepcionales..."), es claro que el supuesto de hecho exigible para su aplicación no se da en este caso ya que, aun de modo transitorio hasta la decisión sobre su solicitud de asilo, el recurrente estaba ya en territorio español (Ceuta indiscutiblemente lo es). Difícilmente puede, pues, aceptarse que tuviera en este caso la Comisaría General citada facultades para autorizar, o denegar, la entrada del actor en España por los motivos expuestos en el repetido artículo reglamentario, si no es a través de un inasumible argumento en el que el término "España" -contenido en el precepto normativo en cuestión- se identifique con el de "territorio peninsular"; restricción que la Sala rechaza de plano, por lo expuesto.

"En consecuencia, vistas las pretensiones ejercitadas en la demanda, el presente recurso habrá de ser íntegramente estimado en los términos solicitados en el escrito rector, anulándose las resoluciones impugnadas por no existir impedimento alguno para que el actor, conforme a la situación que mantenía en la fecha en que formuló la solicitud, pudiera trasladarse al territorio español peninsular".

"A lo anterior, y como se dijo también en sentencia de 7 de diciembre de 2018, recurso 276/2017, ha de añadirse que el artículo 13 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, dispone lo siguiente, respecto a la documentación provisional a expedir al interesado cuya solicitud de asilo o protección internacional, como es el caso, ha sido ya admitida a trámite: ...

"Teniendo en cuenta, igualmente, que en la demanda se cuestiona la legalidad de la referida instrucción en la que, parece ser, que se apoya la Administración para expedir el citado documento al actor en los términos expuestos, igualmente se ha de traer a colación lo que se dijo por esta misma Sección al respecto en la citada sentencia de 7 de diciembre de 2018:

""Dado que la cuestión se trata directamente en la demanda, en torno a la naturaleza jurídica de las instrucciones como la que aquí nos ocupa no estará de más recordar que el Tribunal Constitucional en STC 26/1986, de 19 de febrero, dejó dicho lo siguiente:

""Aunque se trata de algo elemental y de pacífica aceptación, es conveniente referir aquí las denominadas instrucciones (al igual que las circulares) no alcanzan propiamente el carácter de fuente de Derecho, sino tan sólo el de directivas de actuación que las autoridades superiores imponen a sus subordinados en virtud de las atribuciones propias de esa jerarquización, no siendo una especial manifestación de la potestad reglamentaria, cuyos efectos jurídicos consisten en su cumplimiento por los destinatarios, incurriendo en responsabilidad disciplinaria caso contrario, y sin que sea menester su publicación, como se requiere si de verdaderas normas reglamentarias se trata, bastando que la Instrucción llegue a conocimiento del inferior jerárquico al que se dirige. Insistiendo en el punto relativo a la publicación, hay que recordar también que la misma se exige, en el "Boletín Oficial del Estado", para que produzcan efectos jurídicos las disposiciones de carácter general, ya que así está previsto en el art. 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo".

"Sobre esta base, pues, es posible concretar que la impugnación de la Instrucción en cuestión no integra en modo alguno el objeto formal del presente recurso pues al carecer, en este caso, tal instrucción de la naturaleza propia de una disposición general ni siquiera podría considerarse aquí su impugnación indirecta pudiendo ser, en su caso, la declaración de nulidad o anulabilidad del acto concreto que aquí se impugna tan sólo una señal indicativa de la posible disconformidad con el ordenamiento de las directrices impartidas a propósito de la restricción de la que aquí se trata.

"No obstante lo anterior, también debe aclararse que en la propia Instrucción de la que derivaría el actuar de las autoridades policiales de Ceuta (en este caso, el Jefe Superior de Policía, por delegación del Comisario General de Extranjería y Fronteras) nada se indica expresamente sobre una necesaria restricción en los desplazamientos a la península sobre las personas extranjeras documentadas como solicitantes de asilo, si nos atenemos a la mención exclusiva que autoriza a hacer constar el "ámbito de validez territorial, en los casos de Ceuta y Melilla"; una expresión que, por sí sola, según entiende la Sala, tampoco se derivaría la imposición de la restricción que aquí ha sido objeto de impugnación".

"A tenor del criterio recogido en las sentencias de esta Sección reseñadas, destacar que en este caso enjuiciado, igualmente se impone al interesado una restricción para poder acceder a todo el territorio nacional que no está recogida tampoco en el citado artículo 13 del RD 203/2005, que sólo prevé que el citado documento de solicitante de asilo habilita a su titular para permanecer en "territorio español" durante la tramitación del expediente de protección internacional; pero en todo el "territorio español", sin restricciones geográficas por razón del lugar donde se solicite el reconocimiento del derecho. La única obligación que dicho solicitante tiene es la de "notificar", durante la tramitación del expediente, a la Oficina de Asilo y Refugio cualquier cambio de domicilio que lleve a cabo. El derecho a permanecer de forma temporal en "territorio español" en ningún caso se puede restringir, pues no existe apoyo legal, al propio de la ciudad de Ceuta.

"Por todos los razonamientos expuestos, procede estimar el recurso dado que los actos recurridos no se ajustan a derecho ( artículo 481, de la Ley 39/2015), con la consecuencia de que se ha de eliminar en el referido documento de solicitante de protección internacional del recurrente la inscripción "Válido sólo en Ceuta", declarándose al tiempo su derecho a trasladar su domicilio, durante la tramitación del referido expediente, a cualquier parte del territorio español, cumpliendo con la obligación de notificación y las demás que legal y reglamentariamente procedan."

A la vista de la decisión y motivación de la sentencia de instancia se prepara el presente recurso por la Abogacía del Estado, recurso que se admite por auto de la Sección de Admisión de esta Sala Tercera, estableciendo que la cuestión que suscita interés casacional objetivo era la de determinar "[S]si el solicitante de asilo en la ciudad autónoma de Ceuta (o, en otro caso, Melilla), admitida a trámite su solicitud, tiene derecho a la libre circulación en España (con obligación de comunicar cambios de domicilio) y, en tal caso, si es conforme a derecho la inscripción que limita la validez de la documentación acreditativa de su condición de solicitante de protección internacional, a Ceuta (o, en otro caso, Melilla)." Como preceptos objeto de examen para dicho cometido se consideraban, sin perjuicio de otros que se considerasen procedentes, los artículos 18.1º de la Ley de Asilo y 36 del Reglamento (CE) 562/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de marzo de 2006 y el apartado III, número 1, del Acta Final del Acuerdo Schengen, de 14 de junio de 1985, ratificado por España en instrumento de ratificación de 23 de julio de 1993.

En su escrito de interposición del recurso por la Abogacía del Estado se aduce que se han vulnerado los preceptos antes mencionados, que se consideran han sido interpretados erróneamente por la Sala sentenciadora, dado que ninguno de los mencionados preceptos reconoce al solicitante de asilo y, por tanto, tampoco al originario recurrente, el derecho a la libre circulación dentro del territorio nacional, sino simplemente que no puede ser objeto de expulsión, retorno o devolución en tanto se decide sobre la solicitud de protección internacional. Ese pretendido derecho de libre circulación no puede tampoco ampararse en el hecho de que pueda exigirse al recurrente a identificarse como, a juicio de la parte recurrente, se concluye por la Sala de instancia. Y se suma a todo ello, a juicio de la defensa de la Administración recurrente, que las Ciudades de Ceuta y Melilla gozan de una regulación especial a estos efectos en el ya mencionado Reglamento comunitario, lo cual excluye que quienes soliciten la protección internacional en dichas ciudades no tienen derecho a trasladar su residencia a la Península.

Se termina suplicando que se fije la doctrina acorde a los mencionados razonamientos, se case la sentencia de instancia y, dictando otra en sustitución, se desestime el recurso contencioso- administrativo interpuesto y se confirme la resolución originariamente impugnada.

Ha comparecido en el recurso de casación el originario recurrente que suplica la confirmación de la sentencia de instancia.

Examen de la cuestión que suscita interés casacional.

Las cuestiones que se suscitan en este recurso de casación han sido ya examinadas por esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo en supuestos en todo punto coincidentes al del presente supuestos. En virtud del principio de unidad de doctrina y de igualdad en la interpretación y aplicación de la ley, que se ven reforzados en la misma finalidad del recurso de casación en su actual regulación, debemos remitirnos a lo ya declarado.

En efecto, el debate que ahora se suscita por la Abogacía del Estado fue suscitado en los recursos 1953/2019 y 4893/2019 que terminaron por las sentencias 1130/2020 y 1128/2020, respectivamente, ambas de 29 de julio (ECLI:ES:TS:2020:2662 y ECLI:ES:TS:2020:2497), referidas a ciudadanos extranjeros que habían solicitado la protección internacional en las ciudades de Ceuta o Melilla, habiéndose acordado por la Administración la posibilidad de estancia en España durante la tramitación del procedimiento para pronunciarse sobre dicha petición, pero limitando dicha residencia a la respectiva ciudad desde la que fue solicitada la petición, sin posibilidad de trasladar su residencia, mientras tanto, a la Península o cualquier otro lugar del territorio nacional.

Al igual que se ha declarado en este recurso de casación en la sentencia que se revisa, las mencionadas sentencias estiman que resultaba contrario a las normas reguladoras del procedimiento para otorgar la protección internacional y no podían imponerse las limitaciones de cambio de residencia, con las prescripciones que se imponen en dichas normas, en el mencionado periodo de tramitación del procedimiento de protección internacional. Ello comporta la desestimación del presente recurso de casación.

En cuanto a los fundamentos de la mencionada decisión y a la vista de los argumentos que se adujeron en aquellos recursos por la parte apelante, también la Administración General del Estado, declaramos en la primera de las sentencias citadas los siguientes que se reproducen con su transcripción:

"[ SEGUNDO.] Examen de la cuestión que suscita interés casacional objetivo. El derecho de libertad de residencia de los solicitantes de asilo.

"Para proceder al examen del debate que se suscita en este recurso de casación no está de más hacer una aclaración previa porque de los términos en que se ha suscitado el debate en la instancia, los fundamentos de la sentencia y, en especial, la motivación del recurso de casación y su admisión, obliga a interpretar la cuestión delimitada como de interés casacional objetivo en una doble faceta; en primer lugar, si los solicitantes de asilo y protección internacional, una vez admitida a trámite la solicitud y en tanto se dicte la resolución, son titulares del derecho fundamental de libertad de residencia y movimiento dentro de todo el territorio del estado Español; en segundo lugar y caso de haber concluido que son titulares de ese derecho, si en el caso de que se hubiese solicitado la protección en algunas de las Ciudades Autónomas, existe la especialidad de que, en tales supuestos, están restringidos esos derecho de tal forma que no pueden trasladar su residencia ni desplazarse a la Península e incluso a ningún otro lugar del territorio del Estado.

"Pasando a examinar en primer lugar la titularidad de los derechos de los extranjeros solicitantes de la protección internacional en tanto se tramite el procedimiento, que es lo que se niega en primer lugar por la defensa de la Administración en el recurso de casación, es necesario comenzar por reconocer que tales personas tienen, con sus peculiaridades, la condición de extranjero y le es aplicable la normativa en materia de extranjería. Así permite concluirlo el artículo 1 de la Ley Orgánica de Extranjería , en relación con el artículo 2, que se refiere a las exclusiones de aplicación, de donde cabe concluir esa condición de los solicitantes de asilo a los que, presentada su solicitud, como veremos, no pueden ser objeto de expulsión.

"Pues bien, de esa premisa surge ya una importante consecuencia a los efectos del debate aquí delimitado. En efecto, si los solicitantes de la protección internacional tienen, durante la tramitación del procedimiento la condición de extranjeros --una vez concedida la protección quedan asimilados a todos los efectos--, es indudable que le son aplicables los artículos 13 y 19 de la Constitución , referidos a la aplicación de los derechos fundamentales a tales personas y a la libertad ambulatoria y fijación de residencia.

"Conforme al artículo 13 "( L)los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley... La Ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España." Hay ya en el precepto una afirmación de la aplicación de los derechos fundamentales a los solicitantes de asilo, en el bien entendido de que por tratarse de un reconocimiento de configuración legal, será necesario examinar la normativa reguladora del Asilo y protección internacional para determinar si en la misma existe limitación alguna de tales derechos, que es lo que sostiene la Abogacía del Estado en el recurso de casación. Porque si la asimilación al régimen de los extranjeros, en tanto se resuelve el procedimiento, fuera absoluta, el reconocimiento de ese derecho de libertad deambulatoria que se reconoce como derecho fundamental en el antes mencionado artículo 19, no puede ponerse en duda, por la aplicación del artículo 5 de la Ley Orgánica de Extranjería .

"Ahora bien, conforme a lo ya establecido en el mencionado artículo 13 de la Norma Fundamental, si ese reconocimiento de derechos fundamentales a los solicitantes de asilo durante la tramitación del procedimiento está condicionado a lo que se disponga en las leyes, hemos de reconocer que en ningún precepto de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, existe precepto alguno que permita establecer esa limitación de derechos fundamentales, a los efectos del debate, de los derechos a la libre fijación de residencia y circulación por todo el territorio nacional, sino todo lo contrario; en contra del criterio que se sostiene en el escrito de interposición del presente recurso de casación. Y así, de la regulación contenida en dicha Ley ha de concluirse que la mera petición de Asilo o protección internacional genera ya un elenco de derechos para el solicitante, en tanto se resuelva su solicitud, que salvo supuestos excepcionales no puede rechazarse a limine dicha iniciación del procedimiento, si bien puede sujetarse a un procedimiento de urgencia regulado en el artículo 25 de dicha Ley .

"Conforme a lo que se viene razonando debemos tener en cuenta que la mera presentación de la petición de protección internacional comporta para el solicitante el importante derecho de que " no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida ", es decir, deberá permanecer en España y sometida, con sus especialidades, al régimen de los extranjeros.

"Pero es que esa mera presentación de la solicitud confiere al interesado una serie de derechos que se reconocen en el artículo 18 de la Ley de Asilo , entre los que no se hace mención expresa al derecho de libre fijación de residencia y de circulación por el territorio nacional, como se pone de relieve con excesivo énfasis en el escrito de interposición del recurso, pero ello no puede suponer que el precepto tiene carácter taxativo, porque es indudable que hay derecho, desde luego gran parte de los derechos fundamentales, que aunque no se mencionen en el precepto no pueden serles negados a tales solicitantes, sin duda porque la normativa de extranjería sirve para completarlo.

"Debe señalarse al respecto lo que se declara en el artículo 30 de la Ley de Asilo cuando declara que a los solicitantes de asilo " siempre que carezcan de recursos económicos (" se proporcionará"), los servicios sociales y de acogida necesarios con la finalidad de asegurar la satisfacción de sus necesidades básicas en condiciones de dignidad, sin perjuicio, en tanto que extranjeros , de lo establecido en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en su normativa de desarrollo."

"Ahora bien, como se razona en la sentencia de instancia, el mismo artículo 18 da pautas para aceptar la titularidad de la libertad ambulatoria cuando al referirse en su párrafo segundo a las obligaciones de estas personas solicitantes de amparo y durante la tramitación del procedimiento, establece como una de ellas la de "informar sobre su domicilio en España y cualquier cambio que se produzca en él" (párrafo d). Los términos del precepto adquieren especial relevancia a los efectos del debate, en primer lugar, porque si la obligación del extranjero que ha solicitado la protección internacional es la de "informar" a las autoridades españolas sobre la fijación del domicilio, deberá entenderse que ya de entrada dicho solicitante puede elegir el domicilio y esa elección no hay motivos, como después se verá, para estimar que deba ser en la ciudad en que se presente la solicitud; porque el solicitante ostenta la libertad de movimiento, salvo el supuesto irregular del artículo 22 de la Ley de Asilo , estos es una vez que se haya dictado resolución denegatoria de la protección y se solicitase el reexamen o se interpusiera recurso de reposición.

"Pero, en segundo lugar, de los términos literales del referido artículo 18.2º.d) y por un criterio lógico ha de concluirse que si el solicitante de asilo mientras dure el procedimiento asume la obligación de comunicar los cambios de domicilio solo puede ser porque tiene ese derecho de cambiar el lugar de su residencia que, insistimos, es de su elección en un primer momento y el mismo precepto obliga a interpretar que puede cambiarlo.

"Pero no terminan en el mencionado precepto los argumentos en favor de la titularidad del derecho cuestionado, de por si suficiente a juicio de este Tribunal. En efecto, a lo largo de su articulado, el Legislador confiere al solicitante de asilo, es decir, durante la tramitación del procedimiento, de un elenco de derechos fuera del artículo 18 que ponen de manifiesto, porque le son imprescindibles, el disfrute del mencionado derecho de libertad deambulatoria y libertad de fijación de su residencia en todo el territorio nacional. Así, en el artículo 33.1º.a) al regular la prestación de los servicios, ayudas y servicios de acogida, si se asigna al solicitante de un lugar de residencia por razones obvias de efectividad de la prestación que comporta, si se abandona ese lugar sin comunicación previa a la Administración o en contra de la denegación, la pérdida de dichas prestaciones ero en modo alguno del derecho de libertad de residencia, sino la pérdida del disfrute de dichas prestaciones, en palabras del precepto " reducir o retirar alguno o la totalidad de los servicios de acogida ". Y en ese mismo sentido, cuando los artículos 31 y 32 de la Ley permiten al solicitante del asilo a mantener la unidad familiar o para trabajar, carecería de sentido limitarlo a una determinada ciudad, que es lo que se pretende por la Administración con la interpretación que se sostiene en el recurso de casación.

"Y aun sería de añadir a las razones expuestas, la necesidad e interpretar las normas conforme a la efectividad de los derechos fundamentales de tal forma que si lo que se sostiene en el recurso es que la Ley no reconoce expresamente dicho derecho, criterio que este Tribunal no comparte como se ha razonado, la interpretación no puede ser la denegación del derecho, sin perjuicio de que se trate de un derecho de configuración legal. Conforme tiene declarado el Tribunal Constitucional " los derechos fundamentales pueden ceder, desde luego, ante bienes, e incluso intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que experimenten sea necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental restringido" ( sentencia 17/2013, de 26 de febrero; ECLI:ES:TC:2013:17 ) y en el caso de autos ni se invoca ni existen intereses relevantes que justificarían tal limitación de derecho fundamentales

"De lo expuesto ha de concluirse que el solicitante de asilo ostenta el derecho fundamental de la libertad de circulación por todo el territorio del estado español y de poder fijar libremente su residencia en todo el territorio nacional, si bien con la obligación de comunicarlo a la Administración.

"[TERCERO]. El derecho de libertad de residencia de los solicitantes de asilo en las ciudades autónomas. El Código de Fronteras Schengen.

"No están resultas todas las cuestiones que se suscitan en este recurso de casación porque, como ya se dijo antes, en el escrito de interposición del recurso se cuestiona que, aun admitiendo, como admitimos, que los solicitantes de asilo, en tanto se tramita el procedimiento, son titulares de los derechos de libre circulación y fijación de residencia en todo el territorio nacional, ese derecho está excluido de los que presentasen su solicitud en las Ciudades Autónomas. Para funda esa exclusión del derecho fundamental, es importante resaltarlo, se argumenta que en tales supuestos existe un régimen especial que se regula, a juicio de la parte recurrente, en el artículo 36 del Reglamento (CE) 562/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006 , por el que se establece un Código comunitario de normas para el cruce de personas por las fronteras (Código de fronteras Schengen). Se argumenta que la remisión que se hace en dicho precepto al Acta final del Acuerdo mencionado confiere a la Administración a exigir el control de identidad y de documentos y, en consecuencia, denegar a todos los solicitantes de asilo la posibilidad de trasladar su residencia desde las mencionadas Ciudades Autónomas a cualquier otro punto del Estado Español, no solo de la Península.

"Este Tribunal no puede compartir esos argumentos que no desvirtúan la decisión de la Sala de instancia, que debe ser confirmada. En efecto, ya de entrada es necesario recordar que el mencionado Código de Fronteras Schengen de 2006 fue sustituido, y derogado, por el nuevo Reglamento de Fronteras Schengen, aprobado por el Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras. Bien es cierto que el artículo 36 del anterior Reglamento se reproduce en el artículo 41 del de 2016.

"Dispone el mencionado artículo 41, como hacía el invocado con la rectificación señala, que se incluye en el Título IV del Reglamento, referido a " Disposiciones Adicionales ", lo siguiente:

""Artículo 41. Ceuta y Melilla. Las disposiciones del presente Reglamento no afectarán al régimen especial aplicable a las ciudades de Ceuta y Melilla, tal como se define en la Declaración del Reino de España relativa a las ciudades de Ceuta y Melilla, que figura en el Acta final del Acuerdo sobre la adhesión del Reino de España al Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985."

"De los términos del precepto no cabe concluir, como se pretende por la parte recurrente, que el mencionado Reglamento de Fronteras Schengen no es aplicable en España para las Ciudades Autónomas, sino que su aplicación deberá realizarse de acuerdo a lo pactado en el mencionado Acuerdo de Adhesión. Es decir, no se dispone en el precepto que no se aplique el Convenio y, consecuentemente que se impongan fronteras entre las Ciudades Autónomas y el resto del Estado, sino tan solo que tendrán un régimen especial.

"En el sentido expuesto, no está de más señalar que la argumentación que se hace en el escrito de interposición sobre la aplicación del precepto no está tanto referida a los solicitantes de protección internacional durante la tramitación del procedimiento, sino para todo extranjero, lo que equivaldría, en el razonar de la defensa de la Administración, que todo ciudadano extranjero que se encuentre en las Ciudades Autónomas se somete a la pretendida exclusión del Reglamento, lo cual, debe anticiparse, ni es admisible ni se llega a sostener en la interposición del recurso puesto que no se agota el razonamiento. Es decir, si ese precepto impone especialidad para los extranjeros en las Ciudades Autónomas, lo es para todos ellos, no solo para quienes se encuentran pendiente de resolverse el asilo porque ninguna referencia específica se hace ni en la norma comunitaria ni en ninguna otra disposición de cualquier ámbito.

"Pero es que si acudimos a la mencionada Acta de Adhesión (Instrumento de ratificación del Acuerdo de Adhesión del Reino de España al Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen el 19 de junio de 1990, al cual se adhirió la República Italiana por el Acuerdo firmado en París el 27 de noviembre de 1990, hecho el 25 de junio de 1991), el argumento no puede sostenerse, como acertadamente estimó el Tribunal de instancia. En efecto, la remisión ha de entenderse realizada al punto III de la mencionada Acta, conforme a la cual:

""III. Las Partes contratantes toman nota de las siguientes declaraciones del Reino de España:

""1. Declaración relativa a las ciudades de Ceuta y Melilla;

""a) Seguirán aplicándose por parte de España los controles actualmente existentes para mercancías y viajeros procedentes de las ciudades de Ceuta y Melilla previos a su introducción en el territorio aduanero de la Comunidad Económica Europea, de conformidad con lo previsto en el protocolo número 2 del Acta de Adhesión de España a las Comunidades Europeas.

""b) Continuará igualmente aplicándose el régimen específico de exención de visado en materia de pequeño tráfico fronterizo entre Ceuta y Melilla y las provincias marroquíes de Tetuán y Nador.

""c) A los nacionales marroquíes no residentes en las provincias de Tetuán y Nador y que deseen entrar exclusivamente en las ciudades de Ceuta y Melilla, se les seguirá aplicando un régimen de exigencia de visado. La validez de este visado será limitado a las dos ciudades citadas, y permitirá múltiples entradas y salidas ("visado limitado múltiple"), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.3 y 11.1 a) del Convenio de 1990.

""d) En la aplicación de este régimen serán tenidos en cuenta los intereses de las otras Partes contratantes.

""e) En aplicación de su legislación nacional y con el fin de verificar si los pasajeros siguen cumpliendo las condiciones enumeradas en el artículo 5 del Convenio de 1990, en virtud de los cuales fueron autorizados a entrar en territorio nacional en el momento del control de pasaportes en la frontera exterior, España mantendrá controles (controles de identidad y de documentos) en las conexiones marítimas y aéreas provenientes de Ceuta y Melilla que tengan como único destino otro punto del territorio español.

""A este mismo fin, España mantendrá controles sobre los vuelos interiores y sobre las conexiones regulares por transbordador que salgan de las ciudades de Ceuta y Melilla con destino a otro Estado parte del Convenio."

"Como puede comprobarse, en efecto, el párrafo e) del apartado primero hace referencia a los controles de identidad y de documentos, en cuya exigencia se funda la interpretación que se suplica por la Abogacía del Estado para el supuesto de autos e, insistimos, para todo cambio de residencia de extranjeros. Y es precisamente en ese precepto en el que se funda el recurso para sostener la interpretación que se suplica. No es esa la interpretación correcta a la vista de los propios términos del precepto, primer criterio interpretativo que se impone en el artículo 3 del Código Civil .

"En efecto, como puede constatarse con la simple lectura del precepto, se pone de manifiesto que con la adhesión de España al Convenio Schengen se mantienen los controles que ya tenía establecidos España (" seguirán aplicándose ") respecto de las mercancías y viajeros procedentes de las Ciudades Autónomas. Pero el precepto también mantiene el especifico régimen de entrada de ciudadanos marroquíes en las Ciudades Autónomas, en el sentido de que los residentes en las provincias marroquíes de Tetuán y Nador, podrían realizar múltiples entradas y salidas sin necesidad de visado a las mencionas Ciudades españolas; pero para los restantes ciudadanos del Reino de Marruecos, la entrada en las mencionadas Ciudades españolas podrá realizarse con el denominado " visado limitado múltiple ", conforme al cual y solo para las dos Ciudades Autónomas, a los ciudadanos marroquíes se les permiten múltiples entradas y salidas a dichas ciudades.

"Es precisamente a esas exenciones o limitaciones de ese visado múltiple para tales ciudadanos marroquíes a los que se refiere el párrafo e) al imponer ese control de identidad y documentos, cuando precisamente esos concretos ciudadanos de un tercer Estado (ciudadanos marroquíes), pretendan trasladarse a " otro punto del territorio nacional ". Solo con relación a esos concretos ciudadanos extranjeros exentos del visado tiene sentido la exigencia, porque desvinculado de ellos no se llega a comprender que las fronteras de Ceuta y Melilla no sean fronteras exteriores de la Unión, con esa especialidad de los marroquíes de las dos provincias del Reino de Marruecos a que se hace expresa referencia.

"Porque debe tenerse en cuenta que el mencionado Protocolo número 2 del Acta de Adhesión (BOE de 1 de enero de 1986) al que hace referencia el precepto, está referido sustancialmente a mercancías, con escasa incidencia en relación a viajeros y, desde luego, sin norma específica para el supuesto que aquí interesa.

"Más relevante es para el debate de autos la remisión que se hace en la mencionada norma de Adhesión de España al Convenio Schengen al Convenio de 1990 relativo a la determinación del Estado responsable del examen de las solicitudes de asilo presentadas en los estados miembros de las comunidades europeas, hecho en Dublín el 15 de junio de 1990, que fue ratificado por España de 27 de marzo de 1995 (BOE de 1 de agosto de 1997) a cuyo artículo 5 se vinculan los referidos controles de identidad y de documentos, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado e) antes transcrito. Pues bien, dicho precepto del mencionado Convenio tan solo se refiere a la determinación del Estado encargado para la tramitación del asilo, en modo alguno limita ni habilita una potestad incondicionada de exigir, en todo caso, tales controles a todo extranjero que quiera trasladar su residencia de las Ciudades Autónomas a cualquier otro punto del territorio nacional, tan siquiera a los que estén pendientes de resolverse una petición de asilo, sino que, insistimos, solo tiene sentido para los ciudadanos del Reino de Marruecos que hubieran entrado en las Ciudades autónomas con tan laxos controles fronterizos, por razones que no son del caso, para los que si adquiere relevancia esos ulteriores controles de identidad y de documentos cuando pretendan hacer ese cambio de residencia o ejercer el derecho de libre circulación por el territorio nacional diferente de las mencionadas ciudades.

"Cabe concluir de lo expuesto que, conforme a la normativa invocada y antes examinada, debe mantenerse el criterio de la Sala de instancia y considerar que todo ciudadano extranjero que haya solicitado una protección internacional o asilo en las Ciudades Autónoma tiene derecho a la libertad de movimiento y fijar su residencia en cualquier otra ciudad del territorio nacional, sin que pueda limitarse dicho derecho por la Administración por su condición de solicitante de la protección internacional y siempre con la obligación del solicitante de comunicar a la Administración dicho cambio de domicilio.

"Las anteriores razones obligan, sin necesidad de mayores argumentos, a la desestimación del recurso de casación, porque el supuesto enjuiciado por la Sala de instancia no ofrece especialidad alguna a la que no debiera aplicarse la anterior interpretación, como ya ha declarado, acertadamente, la Sala de Madrid."

Los fundamentos expuestos nos eximen de mayor motivación en orden a la desestimación del recurso.

Costas procesales.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, por lo que, conforme establece el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.