STS 1505/2020, 12 de Noviembre de 2020

La representación procesal de doña Susana interpuso recurso contencioso-administrativo 535/2016 frente a la desestimación por silencio del Tribunal Económico Administrativo Central de la reclamación económico administrativa deducida frente a la resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 18 de mayo de 2015, desestimatoria del recurso de reposición contra la resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 12 de marzo de 2015 que reconoció a doña Susana una pensión ordinaria de viudedad 1247,59 euros, cuantía que se disminuye hasta la cuantía de la pensión compensatoria que tenía reconocida de 361,98 euros.

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia desestimatoria el 24 de julio de 2018 en el recurso mencionado cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de doña Susana contra la desestimación por silencio del Tribunal Económico Administrativo Central de la reclamación económico-administrativa deducida frente a la Resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 18 de mayo de 2015, por ser dicho acto ajustado a Derecho.

" SEGUNDO.- Sin costas."

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación de doña Susana ante dicha Sección informando de su intención de interponer recurso de casación y tras justificar en el escrito de preparación la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificar la normativa a su parecer infringida y defender que concurre en el caso interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos que señala en su escrito, la Sala sentenciadora, por auto de 15 de octubre de 2018, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal y personados la representación de doña Susana como recurrente y la Administración del Estado como recurrida, la Sección de Admisión de esta Sala acordó, por auto de 29 de marzo de 2019 lo siguiente:

" Primero. - Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de doña Susana, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta de fecha 24 de julio de 2018, en el recurso contencioso administrativo número 535/2016 .

" Segundo.- Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es, a los efectos del cálculo de pensión ordinaria de viudedad, en casos de separación o divorcio, si es necesario que sea homologado judicialmente el convenio regulador de medidas en el que se reconoce una pensión compensatoria.

" Tercero. - Identificar como norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, el artículo 38.2 del Real Decreto-legislativo 670/1987, de 30 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA ."

Por diligencia de ordenación de 10 de abril de 2019 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

La representación de doña Susana en la representación que le es propia evacuó dicho trámite mediante escrito de 21 de mayo de 2019 en el que precisó las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia infringidas, cuál es su pretensión en el presente recurso a los efectos del artículo 92.3.b) de la LJCA y los pronunciamientos que se solicitan en el fallo del mismo.

Por providencia de 6 de junio de 2019 se acordó tener por interpuesto el recurso de casación y en aplicación del artículo 92.5 de la LJCA dar traslado a las partes recurridas y personadas para que presentasen escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que realizó la Abogacía del Estado en la representación que le es propia solicitando que se desestime el recurso de casación interpuesto, confirmando la sentencia impugnada.

Considerándose innecesaria la celebración de vista pública se declararon conclusas las actuaciones y por providencia de 23 de septiembre de 2020 se señaló este recurso para votación y fallo el 10 de noviembre de 2020, fecha en que tuvo lugar tal acto, y el día siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

HECHOS

1. La sentencia impugnada parte de los siguientes hechos que tiene por probados:

   1. La recurrente estaba casada con don Basilio, miembro del Cuerpo Nacional de Policía, y se separaron por sentencia de 30 de diciembre de 1994. En ella se reconoció a la hoy recurrente una pensión compensatoria de 25.000 pesetas mensuales.

   2. El 28 de diciembre de 2010 celebraron un convenio regulador que se aprobó por sentencia de 10 de febrero de 2011. En él se reconocía a favor de la recurrente una pensión compensatoria de 400 euros mensuales, revisable anualmente conforme al IPC.

   3. El 29 de julio de 2014 la recurrente y don Basilio suscribieron de común acuerdo, una modificación del convenio regulador, elevando la pensión compensatoria a 800 euros mensuales, cantidad que ya le venía abonando hacía dos años.

   4. Los interesados encargaron a un abogado que presentase la demanda de modificación de medidas definitivas, lo que no hizo por "diversas circunstancias" reconociendo que tal omisión fue por causas no imputables a sus clientes. Por tal actuación, la recurrente denunció a dicho letrado ante el Colegio de Abogados.

   5. Don Basilio, ya jubilado, falleció el 11 de diciembre de 2014, por lo que la recurrente solicitó una pensión de viudedad exponiendo la validez de la modificación del convenio regulador.

2. Mediante el acto originario impugnado en la instancia al amparo del artículo 38.2 texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado aprobado por Real Decreto-legislativo 670/1987, de 30 de abril (TRLCP) se le reconoció una pensión de viudedad de 1247,59 euros, pero se le disminuyó hasta el importe de la pensión compensatoria de 400 euros del primer convenio regulador. Se le denegó, por tanto, que la reducción fuese a los 800 euros de la pensión compensatoria estipulada en el segundo convenio regulador porque era ineficaz al no haberse ratificado ni convalidado judicialmente.

DEMANDA Y RAZONAMIENTOS DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA

1. Según la sentencia de instancia, la ahora recurrente sostuvo en su demanda que el artículo 38.2 del TRLCP no exige formalidad alguna para reconocer la pensión compensatoria y la modificación del convenio regulador es válida pues se hizo de mutuo acuerdo en presencia de abogado. Añadió que la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable al caso, interpreta la "Ley General de la Seguridad Social" en sentido finalista, esto es, que con independencia de la forma utilizada por las partes, lo determinante es la dependencia económica del solicitante de la pensión de viudedad respecto del causante en el momento de su fallecimiento y que de no existir ánimo fraudulento, es suficiente el acuerdo de modificación de convenio regulador.

2. La sentencia impugnada desestimó la demanda con base en estos razonamientos expuestos en síntesis:

1. Para que la pensión compensatoria acordada en el segundo convenio regulador fuese admisible se precisa aprobación judicial conforme al artículo 97 del Código Civil.

2. No se niega que, excepcionalmente, tenga eficacia como acuerdo privado, pero "en el presente caso resulta de todo punto dudoso que el convenio suscrito pudiera tener viabilidad en el terreno de las realidades prácticas, dado que en el informe emitido por el Letrado don JMH, a cuyo despacho acudieron los interesados, se indica que "por diversas circunstancias", bien que no imputables a ellos, no se pudo llevar a cabo la tramitación final en el Juzgado de Primera Instancia de Collado Villalba".

3. El régimen especial de clases pasivas del Estado difiere de la normativa sobre Seguridad Social que refería la demandante.

4. El segundo convenio regulador es un convenio privado pactado sin intervención judicial, luego no puede ser oponible frente a terceros -clases pasivas- y las "diversas circunstancias" a las que se refería el letrado no ofrecen garantías a los efectos pretendidos, aunque excepcionalmente se pudiese dar validez a un convenio sin homologación judicial.

5. Rechaza que sea aplicable una sentencia del Tribunal Supremo invocada por la actora pues la cuantía de la pensión compensatoria no es similar a la anteriormente pactada, es el doble; tampoco resulta tan cercano el convenio que no llegó a ser aprobado judicialmente al punto de que " bien pudiera pensarse que -el convenio- iba a someterse a tal trámite" como se señala en la sentencia del Alto Tribunal.

CUESTIÓN QUE PRESENTA INTERÉS CASACIONAL, OBJETIVO Y ALEGACIONES DE LAS PARTES

1. La Sección Primera de esta Sala, de admisión, ha fijado como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, que esta Sección sentenciadora fije jurisprudencia sobre si a los efectos del cálculo de pensión ordinaria de viudedad, en casos de separación o divorcio, si es necesario que sea homologado judicialmente el convenio regulador de medidas en el que se reconoce una pensión compensatoria (cf. Antecedente de Hecho Cuarto de esta sentencia).

2. Doña Susana impugna la sentencia de instancia sosteniendo, en síntesis, lo siguiente:

   1. Se infringe el artículo 38.2 del TRLCP, del que no se deduce la exigencia de formalidad alguna para el reconocimiento de la pensión compensatoria, luego puede aceptarse su modificación de mutuo acuerdo sin homologación judicial.

   2. A estos efectos invoca la sentencia 5435/2014, de 10 de noviembre, de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo (recurso de casación para unificación de doctrina 80/2014) en la que se fijó como jurisprudencia que " concurriendo estas circunstancias (en especial, una previa aprobación judicial de un primer convenio regulador, muy similar al segundo) no es necesario que la pensión compensatoria haya sido fijada mediante resolución judicial para tenerla como existente a los exclusivos fines de acreditar la dependencia económica que la pensión compensatoria comporta".

   3. Tal sentencia se dicta a propósito del Régimen General de la Seguridad Social, pero es aplicable por analogía al Régimen Especial de Clases Pasivas.

   4. Este es su caso pues hubo un primer acuerdo regulador aprobado judicialmente y un segundo convenio que únicamente aumentaba la cuantía de la pensión compensatoria e iba someterse a la homologación judicial pues de hecho se contrató a un abogado para hacerlo sin que se haya denunciado fraude alguno.

   5. Conforme a la sentencia que invoca debe seguirse un criterio en sentido finalista según el cual lo que hay que tener en cuenta es la dependencia económica del beneficiario respecto del causante, lo que existía en su caso.

   6. Respecto de la eficacia relativa de los contratos ( artículo 1091 del Código Civil y otros) sostiene que limitar la eficacia del contrato a las partes no impide reconocer efectos respecto de terceros, lo que no impide el artículo 1257 del Código Civil, para lo que cita la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo de 12 de julio de 2006.

   7. En consecuencia, los contratos no vinculan a los terceros, pero son oponibles para exigirles ese deber de respeto.

3. Por su parte la Abogacía del Estado opone en síntesis lo siguiente:

   1. Ante todo la imposibilidad de que en casación sea revisada la valoración probatoria efectuada por el tribunal a quoy así la sentencia impugnada declara no probado que la recurrente fuese acreedora de una pensión compensatoria de 800 euros mensuales y esa valoración probatoria no puede ser refutada en casación.

   2. Por otra parte, la recurrente alega que está probado " a su entender la convivencia more uxorio con el fallecido con anterioridad a los dos años anteriores a su fallecimiento", pero el segundo convenio que modificaba la pensión compensatoria elevándola a 800 euros mensuales devino ineficaz al no haber sido ratificado ante el juez y convalidado por el mismo, luego mantenía su validez el anterior.

   3. Respecto de la sentencia de la Sala de lo Social que se invoca, aparte de que es de otro orden jurisdiccional, no coinciden las circunstancias allí previstas pues se ha producido un aumento de la pensión compensatoria y hubo un amplio lapso de tiempo desde el convenio no aprobado judicialmente hasta la fecha de fallecimiento.

   4. Concluye alegando que con la interpretación que hace la recurrente del artículo 38.2 del TRLCP se propicia el fraude pues permitiría aumentar sin control el importe de la pensión compensatoria cuando ya se sabe que la misma no va a ser abonada por el cónyuge sino por el Estado a través de la pensión de viudedad.

JUICIO DE LA SALA

1. La cuestión litigiosa se centra en la eficacia de los convenios reguladores no aprobados judicialmente para el devengo de una pensión de viudedad en el régimen especial de Clases Pasivas.

2. El artículo 38.2 del TRLCP, en lo que interesa a esta casación, prevé que la pensión de viudedad, en casos de separación o divorcio, corresponde a quien reúna el requisito temporal de su apartado 1, que sea el cónyuge legítimo del causante o si lo ha sido que no contraiga nuevas nupcias o constituya una pareja de hecho, que sea acreedor de la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. De reunirse estos requisitos, la pensión de viudedad se reconoce hasta el importe de la pensión compensatoria.

3. El artículo 97 del Código Civil prevé que tiene derecho a una compensación el cónyuge al que la separación o divorcio ocasione un desequilibrio económico en relación al otro, empeorando su situación anterior.

4. Tal compensación puede acordarse en el convenio suscrito entre los cónyuges y que regula el artículo 90, en cuyo párrafo 2 prevé que lo acordado se presente ante el órgano judicial para su aprobación por el juez; también cabe su presentación ante letrado de la Administración de Justicia o notario, que si advierten acuerdo dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados, lo advertirán a los otorgantes, finalizando así el expediente. En este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

5. Es jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo, que el convenio regulador constituye un negocio jurídico de Derecho de Familia que precisa de la autorización judicial como conditio iuris determinante de su fuerza ejecutiva al incorporarse a la sentencia; ahora bien, la falta de aprobación judicial no le priva de validez pues tendrá la propia de los negocios jurídicos (cf. la sentencia 615/2018, de 7 de noviembre, de la Sala de lo Civil, recurso 1220/2018 y las allí citadas).

6. Respecto de la eficacia de los convenios reguladores a efectos de pensión de viudedad, hay una identidad de regulación entre el artículo 38.2 del TRLCP, objeto de interpretación en esta casación, y la regulación de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS), ya sea en el artículo 174.2 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, como en el vigente artículo 220.2 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Basta contrastar dichos preceptos.

7. La inexistencia de doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre lo litigioso permite acudir a la más elaborada jurisprudencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo: así lo permite la identidad de regulación respecto del régimen general de la Seguridad Social. Y frente a lo que sostiene la Abogacía del Estado, con el nuevo sistema casacional esta Sala viene sosteniendo en sede de admisión respecto del artículo 88.2.a) de la LJCA, que cabe invocar la jurisprudencia de otros órdenes jurisdiccionales, luego también al sentenciar (cf. auto de 19 de junio de 2017, recurso de queja 346/2017 y autos de 27 de septiembre de 2017 y 11 de julio de 2018, recursos de casación 1168/2017 y 6304/2017).

8. Conforme a lo expuesto, de la sentencia 5435/2014 de la Sala de lo Social antes citada que invoca la recurrente y a la que se refiere implícitamente la sentencia impugnada pues no la cita, se deduce la siguiente jurisprudencia siempre dando por descontado que la interpretación, en ese caso, del artículo 174.2 de la LGSS es aplicable al artículo 38.2 del TRLCP. En síntesis esa jurisprudencia es la siguiente:

   1. Lo que haya de entenderse por pensión compensatoria debe hacerse con arreglo a un criterio finalista, pues lo relevante es que haya dependencia económica del beneficiario respecto de causante al tiempo de fallecer éste y esa " dependencia también concurre cuando la pensión se fija en un acuerdo extrajudicial".

   2. El reconocimiento de una pensión de viudedad en caso de separación o divorcio no guarda relación, por tanto, con el estado de necesidad del beneficiario. La finalidad de la ley es vincular el derecho a esa pensión de viudedad al hecho de que la muerte del otro cónyuge o excónyuge "pone fin a la fuente económica que el fallecido representaba, siendo así que esa identidad de razón se dará cuando el solicitante de la pensión acredite que era acreedor de pensión a cargo de aquél, sea cual sea su denominación, ó su naturaleza jurídica".

   3. Es válida la pensión compensatoria pactada en el convenio regulador no aprobado judicialmente, salvo que se considere fraudulento, para lo cual hay que estar a las circunstancias del caso.

   4. El artículo 174.2 de la LGSS de 1994 se remite sólo al artículo 97 del Código Civil que, a su vez, remite a " la fijación de la pensión compensatoria a lo pactado, de modo que solo si falta ese "acuerdo de los cónyuges" entra en juego la decisión judicial". Por tanto, que el convenio deba integrarse en una resolución judicial acordando las definitivas consecuencias de la separación o divorcio, es algo ajeno " tanto a la remisión de la LGSS cuanto al art. 97 CC o a la propia exigibilidad de la pensión compensatoria".

   5. Esa remisión al Código Civil no puede ser expansiva, de ahí que la aprobación judicial " no se ha de predicar respecto de todos los acuerdos recogidos en el convenio regulador sino, exclusivamente, de los que afectan a los hijos o de aquellos que de modo expreso quedan sustraídos a la autonomía de la voluntad, como el eventual derecho de alimentos", afirmación con la que hace suya la doctrina de la resolución de 10 noviembre de 1995, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

   6. Como principio general de Derecho rige, ciertamente, la inoponibilidad frente a terceros de pactos privados, pero tal principio " ni puede convertirse en barrera insalvable para que operen las previsiones de la LGSS, ni posee un significado tan unívoco como para que así sea". En estos casos no se trata de que de un convenio regulador deriven obligaciones para la administración -en aquel caso el INSS-, " sino de que ese convenio privado se considera válido para abonar la pensión compensatoria", luego así " debe entenderse concurrente la dependencia económica de quien ha sobrevivido respecto de quien ha fallecido".

   7. Finalmente fija la siguiente jurisprudencia: " no es necesario que la pensión compensatoria haya sido fijada mediante resolución judicial para tenerla como existente, a los exclusivos fines de acreditar la dependencia económica que la pensión compensatoria comporta". Ahora bien, tal criterio lo enlaza a la concurrencia de las circunstancias del caso que allí eran las siguientes: un previo convenio que fue homologado judicialmente; la pensión pactada era de cuantía similar a la del primer convenio; que entre ese segundo convenio y el fallecimiento transcurrió un mes " por lo que bien pudiera pensarse que iba a someterse a tal trámite" de homologación judicial y que " no hay denuncia o argumentación respecto de un posible fraude", exigencia esta en la que insiste.

9. Por no haber circunstancia que aconseje otra interpretación en este orden jurisdiccional, procede aplicar al caso el mismo criterio y así interpretar el artículo 38.2 del TRLCP conforme a esta jurisprudencia: que la suscripción de un convenio regulador en el que se fija la pensión compensatoria, aun cuando no haya sido presentado para su aprobación judicial, acredita a efectos de la percepción de la pensión de viudedad que se mantiene para el supérstite la dependencia económica del causante, siempre y cuando no se advierta una intención fraudulenta para lo que habrá que estar a las circunstancias del caso.

ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

1. Aplicando tal jurisprudencia a la sentencia impugnada, ante todo hay que partir de los hechos que tiene como probados y que se han relacionado en el Fundamento de Derecho Primero.1. En resumen son que hubo una sentencia de separación de 1994 en la que se fijó la pensión compensatoria de 25.000 pesetas; un convenio regulador de 2010, aprobado judicialmente en 2011, que fijó la pensión compensatoria en 400 euros; un segundo convenio de 29 de julio de 2014 que eleva la pensión a 800 euros pero que no se presentó para su homologación judicial, según el letrado encargado de ello por causas no atribuibles a los cónyuges y el fallecimiento del marido el 11 de diciembre de 2014.

2. Dicho esto, la cuestión se centra en cuál realmente es la ratio decidendi de la sentencia impugnada, lo que no se deduce con claridad. Así tras centrar lo litigioso coincidiendo con lo que se ha fijado que tiene interés casacional objetivo para esta Sala, hace dos afirmaciones que llevarían a casar y anular la sentencia por ser contraria a la jurisprudencia que se ha declarado:

   1. Que "el parecer de la Sala" es que para fijar la pensión de viudedad en los 800 euros pactados en el segundo convenio regulador " hubiera sido preciso que el convenio, en este caso de modificación de medidas, se aprobara judicialmente".

   2. Y en el siguiente párrafo añade que el régimen de Clases Pasivas difiere de la normativa de la LGSS lo que se rechaza no sólo porque no lo razona, sino porque no es así tras la redacción dada a la LGSS de 1997 y al TRLCP por la Ley 26/2009 de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010 ( cf. respectivamente, disposiciones finales Tercera.10 y Novena).

3. Sin embargo la sentencia no se queda ahí y se adentra en la aplicación al caso de los estándares de enjuiciamiento fijados por la sentencia de la Sala de lo Social, de lo que cabría deducir que la sentencia impugnada admite que un convenio regulador no homologado es eficaz excepcionalmente y atendiendo a las circunstancias del caso. Esto llevaría a concluir que la sentencia se ajusta a la jurisprudencia que se ha declarado y que lo litigioso queda ya en una cuestión fáctica que se decide en la valoración de las pruebas, lo que escapa a esta casación.

4. En efecto, tras el razonamiento transcrito en el anterior punto 2.1º añade la sentencia impugnada lo siguiente: " Sin negar la posibilidad de que un acuerdo privado, excepcionalmente, pudiera tener la validez que la parte reclama, lo cierto es que en el presente caso resulta de todo punto dudoso", y lo que es "de todo punto dudoso" es lo afirmado por aquel letrado incumplidor que afirmó por escrito que no llevó el convenio ante el juez "por diversas causas" no imputables a sus clientes. Es decir, la sentencia impugnada admite el criterio de la excepcionalidad y a partir de él se adentra en su integración, pero no razona ni porqué es en "todo punto dudoso" lo que afirma el letrado y ni porqué -añade después- esas "" diversas circunstancias" no ofrecen garantías a los efectos pretendidos".

5. Finalmente puntualiza que "teniendo a la vista" la sentencia de la Sala de lo Social, luego los estándares de enjuiciamiento que en ella se fijan (cf. anterior Fundamento de Derecho Cuarto.7.7º), desestima la demanda pues " en este caso la cuantía de la pensión compensatoria no es similar a la anteriormente pactada, pues es justamente doble cantidad; como tampoco resulta tan cercano el convenio que no llegó a ser aprobado judicialmente de la fecha de fallecimiento del señor Basilio al punto de que "bien pudiera pensarse que -el convenio- iba a someterse a tal trámite" como se señala en la sentencia del Alto Tribunal ".

6. El dilema es, por tanto, que según cual sea la ratio decidendi de la sentencia impugnada son dispares las consecuencias en esta casación para las partes. Pues bien para solventar esta cuestión hay que estar a cómo se planteó en la instancia el pleito, y de la demanda y de la contestación se deduce lo siguiente:

   1. Que la demandante centró su litigio en la interpretación del artículo 38.2 del TRLCP según la sentencia de la Sala de lo Social y, seguidamente, en la concurrencia de los elementos probatorios que, según esa resolución, dotan excepcionalmente de eficacia al convenio regulador no homologado sin que conste ánimo fraudulento alguno. A estos efectos interesó el recibimiento a prueba, y propuso como medios el expediente administrativo y la declaración como testigo del letrado que no presentó el convenio a homologación, denegándose esta última lo que recurrió en reposición.

   2. La Abogacía del Estado, sin embargo, opuso lo razonado por la resolución impugnada en la instancia: que el convenio por el que se elevaba la pensión compensatoria a 800 euros mensuales " carece de eficacia si no es ratificado ante el juez y convalidado por el mismo. Así las cosas mantiene su validez el anterior de 28 de diciembre de 2010 que establecía una pensión compensatoria de 400 euros mensuales". Nada más añadió y menos en conclusiones.

7. Pues bien por lo dicho se estima el recurso de casación por las siguientes razones:

   1. Porque la ratio decidendi se advierte centrada en el debate jurídico de si es o no exigible la homologación judicial del convenio regulador, de forma que lo razonado por la sentencia de instancia -y que se ha resumido en los anteriores puntos 4 y 5- son una suerte de razonamientos "a mayor abundamiento", pero no determinantes del fallo aun cuando la sentencia ventile el litigio en una confusa mezcla de razonamientos. Que el debate para la Sala de instancia fue jurídico se evidencia en que denegó como prueba la testifical propuesta; recurrido el auto en reposición se desestimó con un razonamiento formulario.

   2. Porque a esos razonamientos estrictamente jurídicos que se advierten como ratio decidendi le son aplicables lo ya dicho en el Fundamento de Derecho Cuarto y en el punto 2 de este Fundamento de Derecho Quinto.

8. Ya como tribunal de instancia a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA cabe concluir que la Administración no ha opuesto -ni probado- la realidad de fraude alguno, sólo alude al riesgo de fraude; además no ha combatido las pruebas de la parte actora que, en concreto, aportó el escrito de su abogado incumplidor, al que denunció ante el Colegio de Abogados; y, en fin, añádase la proximidad de tiempo entre el convenio y el fallecimiento de don Basilio, todo lo cual permite integrar el elemento de la excepcionalidad para dotar de eficacia ante la Administración al convenio regulador no homologado judicialmente. En consecuencia, se estima también el recurso contencioso-administrativo y se anulan las resoluciones impugnadas en la instancia.

COSTAS

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LJCA en relación con el artículo 93.4, de la LJCA tras la reforma por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2. En cuanto a las de la instancia se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia ( artículo 93.4 en relación con el artículo 139.1 de la LJCA)

Conforme a la jurisprudencia declarada en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta sentencia, se estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Susana contra la sentencia de 24 de julio de 2018, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso- administrativo 535/2016, sentencia que se casa y anula.

Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DOÑA Susana contra las resoluciones reseñadas en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, resoluciones que anulan.

Se declara en su lugar el derecho de DOÑA Susana al reconocimiento de la pensión de viudedad por un importe anual de 9600 euros.

En cuanto a las costas, estése a lo declarado en el último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.