SAP Barcelona 686/2020, 22 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 686/2020 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0824542120178139530
Recurso de apelación 47/2020 -J
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 658/2017
Parte recurrente/Solicitante: Frida
Procurador/a: MARIA DEL PILAR ROJAS FERNANDEZ
Abogado/a: MARIA DEL CARMEN GOMEZ MARTIN
Parte recurrida: Geronimo
Procurador/a: JOSEP-JOAQUIM PEREZ CALVO
Abogado/a: Sandra Fajardo Martinez
SENTENCIA Nº 686/2020
Barcelona, 22 de octubre de 2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Dª Dolors Viñas Maestre Dª Mª José Pérez Tormo
Rollo de Apelación n.:47/2020
Objeto del recurso: petición de guarda monoparental materna, uso de vivienda familiar, alimentos de 800 euros al mes y pago de 70% de gastos extraordinarios a cargo del padre y adjudicación de un bien
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 18 de octubre de 2017 el Sr. Geronimo presentó demanda de divorcio en la que solicita una guarda compartida de los hijos, sin prestación de alimentos (los gastos extraordinarios a atender por mitad entre ambos progenitores) y que no se atribuya el uso de la vivienda familiar. Relata que, casados los litigantes en 2000 y con dos hijos, Jorge y Gonzalo, nacidos en 2004 y 2007, desde la separación, en junio de 2016, es la madre la encargada de decidir cuándo podía él verlos y sostiene que es urgente regularizar su relación con los menores.
La demandada contesta y dice que las partes suscribieron un convenio regulador, el padre pagaba las pensiones pactadas y ella se adjudicó la vivienda, por acuerdo. Imputa al padre falta de seguimiento regular de la vida y relación con los menores, y que no ha asistido a las entrevistas escolares, ni a las actividades extraescolares, siendo ella quien se ha hecho cargo. Pide la intervención de un coordinador de parentalidad y reclama una guarda materna, con repaso de los ítems del art. 233-11 CCCat. Dice haber asumido el pago de una deuda del marido, da cuenta de ingresos (y fija los del esposo en 9.000 euros al mes) y de gastos y reclama una pensión de alimentos para los dos hijos de 4.500 euros al mes, con efectos desde junio de 2017, y que el padre afronte el 80% de los gastos extraordinarios, desde mayo de 2016. Reclama el cumplimiento del convenio (y de pacto de adjudicación del proindiviso), salvo en cuanto a alimentos, gastos extraordinarios y régimen relacional (en atención a reclamar la intervención de un coordinador de parentalidad).
El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.
La Sentencia recurrida, de fecha 27 de septiembre de 2019, considera que la custodia compartida es el principio general establecido por la jurisprudencia y que si bien hubo una relación inicial discontinua por el padre durante un largo periodo (3 años), no se ha acreditado comportamiento del Sr. Geronimo que lleve a la conclusión de que no se encuentra capacitado para sumir el rol de cuidador con igualdad con la madre. Recoge el cumplimiento de las visitas según Auto de medidas provisionales, la conflictividad entre las partes y el análisis del informe del EATAF (del que destaca que las críticas de los hijos al padre no tienen base sólida -dato que también deduce de la exploración del hijo menor-, que no hay carencias en el rol paterno, que hay riesgo de exclusión del vínculo y que es necesaria una terapia familiar). En cuanto a la vivienda familiar, no considera acreditado el pago y rechaza el pacto del convenio regulador de adjudicación por falta de ratificación. No aprecia mayor necesidad de uso a favor de la madre. Valora ingresos y gastos y, en suma, acuerda la disolución de matrimonio, otorga una guarda compartida por semanas alternas, de lunes a lunes, reparte los periodos vacacionales (verano en cuatro periodos, de junio a septiembre, navidad y semana santa por mitad), no hace atribución de uso de vivienda, fija el pago de gastos escolares al 60% a cargo del padre y al 40% a cargo de la madre y la atención de las actividades escolares y gastos extraordinarios por mitad.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
La recurrente reitera los pedimentos de su contestación a la demanda y sostiene que, si la sentencia reconoce que desde la separación a abril de 2017 el padre no pidió ver a los niños y los últimos tres lo ha hecho de forma irregular, no es procedente fijar una guarda compartida. Analiza las pruebas y dice que se ha interpretado mal el informe del EATAF, afirma que los menores rechazan la guarda compartida y destaca la conflictividad de la ejecución. Sostiene que el padre oculta sus ingresos, que no ha aportado las pruebas requeridas y que venía pagando, conforme a convenio regulador, más de 3.000 euros al mes de alimentos y gastos. Reitera que pagó la mitad del piso que figura a nombre del esposo y reclama la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar (que el padre aceptó). Razona sobre atribución por razón de la guarda y por mayor necesidad. Insiste en la atribución de la mitad indivisa de la vivienda familiar, conforme a lo pactado en convenio regulador y habiendo pagado su precio.
El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso y predica una guarda materna, con alimentos a cargo del padre de 850 euros al mes.
La parte apelada se opone al recurso y dice que no son ciertos los argumentos que se atribuyen a la juzgadora, que solo ha admitido una relación discontinua en el tiempo entre él y sus hijos y que atribuye a la actitud de la madre (en concreto, dificultando las recogidas de los niños del colegio y en la elección de los periodos de vacaciones y provocando actitudes de regresión en éstos). Dice que los informes del EATAF no son vinculantes. Afirma haber acompañado la documental económica reclamada y valora los ingresos de ambos litigantes y los gastos de los hijos y niega que concurra mayor necesidad en la madre para atribuirle el uso de la vivienda familiar. Rechaza reclamar el cumplimiento tan solo de parte del convenio, que considera indivisible (e ineficaz en tanto no se ratificó), con cita del art. 1114 C.c. (obligaciones condicionales). Considera nulo y simulado el pago notarial, que no fue cierto (y añade que él sigue pagando la mitad de la hipoteca, aunque la esposa se lo devuelva).
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de 13 de enero de 2020. Se ha rechazado práctica de prueba y se ha unido documental con base en la alegación de hechos nuevos. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 20 de octubre de 2020. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.
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LA PETICIÓN DE UNA GUARDA MONOPARENTAL MATERNA
El padre pide en su demanda que "la guarda siga siendo compartida", por semanas alternas, pero lo cierto es que los hechos que relata no responden a ese tipo de custodia y que durante más de un año se aquietó a una guarda materna, pactada en convenio regulador. Los mensajes que el padre reproduce en su demanda no demuestran una obstaculización frontal de la madre al régimen relacional sino dificultades para gestionarlo, asumiendo la madre el cuidado de los hijos en esa primera etapa de la separación y aceptándolo el padre (hace referencia a "los fines de semana que me toquen"). Esta primera etapa se caracterizó por la frialdad en los mensajes de la madre (que aún persiste), por una falta de regulación y por demandas del padre, prolongadas en el tiempo, de estar con los menores sin casi tiempo de preaviso. Durante bastantes meses el padre no fue diligente en mantener un contacto regular con los hijos (la madre tampoco lo propició de forma suficiente), pero ello no impide estudiar si, desde el punto de vista del interés superior de los hijos, es o no procedente, ahora, una guarda compartida.
Los criterios establecidos en el art. 233-11 CCCat, en el marco de considerar las cualidades necesarias para el ejercicio adecuado de una coparentalidad responsable, atender a las facilidades o dificultades logísticas y anteponer el interés superior del menor, son los siguientes:
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La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos. Es importante el vínculo emocional que cada niño establece con sus progenitores y la existencia de apego depende de la atención cotidiana de cada progenitor a las necesidades del niño: cuidados físicos, alimento, confort, afecto y estimulación. Sólo un padre que provee a estas necesidades podrá construir una relación psicológica con el niño.
En el asunto que estudiamos, no hay duda de que el vínculo de ambos hijos es muy intenso con la madre y que el vínculo con el padre está en riesgo.
En el informe del EATAF de 2 de julio de 2018 los técnicos deducen preservación de la figura materna y recogen que hubo dos interregnos en que las relaciones del padre con los hijos se interrumpieron. El informe refiere de la madre un discurso en el que ella es la figura principal en la cotidianidad de los hijos, si bien admite implicación paterna.
De la exploración de Jorge se deduce un vínculo de fusión de Jorge con su madre, una vinculación estropeada con el padre y una argumentación negativa vacía de Gonzalo respecto a su padre. Se observa elevada contención de ambos menores, una expresión emocional limitada y controlada y tendencia a negatividad de la figura paterna, lo que sugiere una mediatización materna.
En la valoración final, entienden los técnicos que los hijos están en proceso de...
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