SAP Girona 322/2020, 5 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 322/2020 |
Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120090213368
Recurso de apelación 381/2020 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1655/2019
Parte recurrente/Solicitante: Antonio
Procurador/a: Coral·Lí Peix Feliu
Abogado/a: Josep Viella Massegu
Parte recurrida: Luisa
Procurador/a: Maria Elena Martinez Pujolar
Abogado/a: Joan Carles Casas Ribas
SENTENCIA Nº 322/2020
Ilmos. Sres:
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 5 de octubre de 2020
En fecha 3 de agosto de 2020 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1655/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª CORAL·LÍ PEIX FELIU, en nombre y representación
de D. Antonio, contra la Sentencia de fecha 19 de febrero de 2020, en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª MARIA ELENA MARTINEZ PUJOLAR, en nombre y representación de Dª Luisa .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"FALLO
ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por, acordándose el mantenimiento en su integridad de las medidas definitivas acordadas en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona en fecha 28 de junio de 2010 en los autos de divorcio contencioso registrados con el número 1515/2009, parcialmente revocada por sentencia número 62/2011 dictada por la Audiencia Provincial de Girona el día 16 de febrero de 2011, con la salvedad de rebajar el precio de venta de la vivienda del actor hasta la suma de 240.000 euros, por acuerdo de las partes, todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 05/10/2020.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.
Frente a la sentencia que estima parcialmente, la demanda de modificación de medidas instada por Dº Antonio, contra Dª Luisa encabezamiento de esta RESOLUCIÓN, en los términos que constan en el e, se alza contra la misma el Sr. Antonio, invocando básicamente un error en la valoración de la prueba.
La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.
La parte actora solicitaba en su demanda los siguientes pronunciamientos:
-
- Dejar sin efecto el último párrafo del apartado 4º de la letra A del pacto quinto del convenio de separación de fecha 12 de septiembre de 2007 que fue aprobado por sentencia de divorcio de fecha 28/6/2010 ratificada por la de la Audiencia Provincial de fecha 16/2/2011.
-
- Establecer que Dña. Luisa será la obligada al pago de los conceptos a que alude el artículo 233-23.2 CCCat.
Subsidiariamente, para el caso de no atenderse la petición principal, acuerde:
-
- Fijar como precio de salida para la venta de la finca NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad de Girona nº 2 al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, el de240.000 euros.
-
- Establecer que Dña. Luisa será la obligada al pago de los conceptos a que alude el artículo 233-23.2 CCCat.
En todos los casos condenar en costas a la demandada si se opusiere.
La parte demandada se allano parcialmente a la demanda, en cuanto a la determinación de la oferta posible según lo establecido en el pacto quinto apartado A ordinal 1ª del convenio en el importe de 240.000,00 euros.
Quedando la controversia circunscrita a la petición de la demanda en relación a la dejar sin efecto el último párrafo del apartado 4º de la letra A del pacto quinto del convenio de separación de fecha 12 de septiembre de 2007 que fue aprobado por sentencia de divorcio de fecha 28/6/2010 ratificada por la de la Audiencia Provincial de fecha 16/2/2011 y a la asunción por parte de la demandad de los gastos referidos en el Art 233-23-2 del CCCat.
La sentencia de Instancia desestima dichas pretensiones al no apreciar la existencia de un cambio sustancial de circunstancias invocadas en la demanda que justifiquen su modificación.
No conforme con dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación por los motivos siguientes:
Error en la valoración de la prueba y en el fondo del debate.
Leyendo la demanda y comprobando de forma muy especial el acto de juicio grabado y el informe final de esta parte, uno llega a la conclusión que el contenido motivador de la sentencia (fundamentos de derecho) se aleja de forma muy sensible del que era el razonamiento de esta parte para fundamentar el cambio de circunstancias que debía provocar el cambio de las medidas inicialmente adoptadas.
Efectivamente, comprobamos como en el fundamento de derecho tercero, los aspectos que analiza la sentencia para concluir que no se han modificado las circunstancias y, por tanto, que no ha lugar al cambio de medidas, son los siguientes:
-
- Dice que esta parte alegó como cambio de circunstancias el hecho de que Amparo ya no vivía principalmente con la madre, al estudiar y residir mayoritariamente en DIRECCION000 .
La mera lectura de la demanda y el informe final en el acto de la vista, permiten concluir que nunca, en ningún momento, esta parte invocó este hecho como causa en que basar la modificación de medidas.
Así es y se constata en el hecho tercero de la misma que TODO el hilo argumental venía determinado por el hecho de no haberse procedido a la venta inmediata de la finca y permanecer en ella la ahora demandada durante 12 años sin pagar merced ninguna.
La referencia a la hija que se realiza en dicho hecho en estos términos: " Actualmente Amparo ya no tiene 6 años de edad como entonces, sino más de 18 años y reside a mayoría del tiempo en DIRECCION000 como hemos indicado. Las circunstancias, por tanto, también son muy distintas" fue simplemente un obiter dicta. Así se desprende del contexto en que está dicho, puesto que dicha frase va precedida del argumento de esta parte conforme se había aguardado a presentar la demanda de modificación a que Amparo fuera mayor de edad y no residiera mayoritariamente en el domicilio materno.
Por tanto, yerra la juzgadora a quo cuando entiende que la mayor edad de la hija y el hecho de vivir mayoritariamente en DIRECCION000 sean alegados por esta parte como cambio de circunstancias y fundamento de la pretensión, cuando simplemente ello era una explicación añadida al cambio real de circunstancias producido que después analizaremos en profundidad.
Efectivamente compartimos con la juzgadora a quo que la mayoría de edad de la hija y sus estudios en DIRECCION000 no serían en ningún caso hechos que coadyuvarían a sostener la petición de la demanda, ya que nada tiene que ver con ello.
-
- Dice que tampoco es hecho que suponga un cambio extraordinario de circunstancias el que, meramente, hayan pasado más de diez años, desde el acuerdo, puesto que no se da la circunstancia de solicitar un cambio en la pensión de alimentos por haber cambiado la edad y necesidades del menor.
Y estamos también en ello totalmente de acuerdo: el mero transcurso del tiempo por sí mismo y por sí solo, no sería suficiente sin la concurrencia del elemento principal que, como decimos, analizaremos en breve.
-
- Dice que tampoco procede el cambio de medidas porque "no se contempla ningún cambio a partir de una situación económica distinta de las partes", extremo éste tampoco alegado por esta parte en su demanda ni a lo largo del procedimiento.
Esos son los argumentos de la sentencia para desestimar la petición principal de esta parte. Y ninguno de dichos argumentos incide, curiosamente, en analizar el único hecho alegado por esta parte como cambio sustancial de circunstancias.
Efectivamente, esta parte ni alegó la mayoría de edad de la menor, ni que residiera en DIRECCION000 mayoritariamente, ni un cambio de circunstancias económicas por sí solas, ni el mero transcurso del tiempo por sí solo. Todo ello fue introducido estratégicamente por la demandada en el debate y la juzgadora a quo, dicho a meros efectos de defensa y con respeto, creemos que ha incurrido en el error de valorarlos como si fueran los hechos introducidos por esta parte actora, olvidándose de lo que constituye el núcleo de la causa de pedir del Sr. Antonio . Igual que se introdujo que la culpa de la falta de venta era de mi mandante (cuando el único que en el procedimiento ha probado que mandó dos burofaxes para negociar cómo llevarlo a cabo -la demandada no ha demostrado nada al respecto) o que el pacto de la vivienda estaba relacionado con el pacto de venta de la plaza de aparcamiento cuando resulta que el Sr. Antonio ningún derecho ostenta a modo de comisión sobre el precio de venta, sino tan solamente un derecho a igualar la oferta (el precio).
El motivo que fundamenta la pretensión de esta parte, como hemos dicho anteriormente, lo analizamos a continuación para comprobar que la jueza a quo no lo ha analizado en su sentencia.
El matrimonio entre el Sr. Antonio y la Sra. Luisa se disolvió por divorcio mediante Sentencia dictada por el Juzgado al cual nos dirigimos de fecha 28 de junio de 2010 en el procedimiento de divorcio contencioso 1515/2009-2ª, revocada parcialmente por la dictada por la...
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