STSJ Cantabria 278/2020, 11 de Agosto de 2020
| Ponente | CLARA PENIN ALEGRE |
| ECLI | ES:TSJCANT:2020:726 |
| Número de Recurso | 215/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 278/2020 |
| Fecha de Resolución | 11 de Agosto de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
S E N T E N C I A nº 000278/2020
Ilmo. Sr. Presidente
Don Rafael Losada Armadá
Ilmos. Sres. Magistrados
Doña Clara Penín Alegre
Don José Ignacio López Cárcamo
Doña María Esther Castanedo García
Don Juan Piqueras Valls
Doña Paz Hidalgo Bermejo
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En la ciudad de Santander, a once de agosto de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 215/2017, interpuesto por SMART HOSPITAL CANTABRIA, S.A. , parte representada por el Procurador Sr. Don Ignacio Calvo Gómez y defendida por el Letrado Sr. Don Ángel E. Sánchez y Resina, contra el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
La cuantía del recurso quedó fijada en 68.843,31 €.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Clara Penín Alegre, quien expresa el parecer mayoritario de la Sala anunciándose voto particular
El recurso figura que tuvo entrada en la Sala el día 31 de julio de 2017 impugnándose con él la resolución de la Consejera de Sanidad de fecha 14 de junio de 2017 por la que se estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la resolución del Director Gerente del Hospital Marqués de Valdecilla para la aplicación automática de deducciones correspondientes al mes de marzo de 2017 por fallos de calidad y disponibilidad en la prestación de servicios del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado para la realización de una actuación global e integrada en dicho hospital.
En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la actuación combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico.
En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.
Practicados los trámites requeridos, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que comenzó el día 17 de junio de 2020, avocándose finalmente a pleno para el día 8 de julio de 2020.
Es objeto del presente recurso la resolución de la Consejera de Sanidad de fecha 14 de junio de 2017 por la que se estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la resolución del Director Gerente del Hospital Marqués de Valdecilla para la aplicación automática de deducciones correspondientes al mes de marzo de 2017 por fallos de calidad y disponibilidad en la prestación de servicios del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado para la realización de una actuación global e integrada en dicho hospital.
Parte la recurrente de unos hechos en los cuales se enmarca la pretensión anulatoria ejercitada. Así, el contrato de colaboración celebrado el 14-1- 2014 entre el sector público y el sector privado para la realización de una actuación global e integrada en el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla (HUMV) (documento nº 2 del expediente) en el que SMART HOSPITAL CANTABRIA S.A (SHC) es la adjudicataria de una serie de servicios y, en concreto, finalizar, las actuaciones recogidas en el Plan Director de Ampliación y Reforma del HUMV (culminar parte de la Fase III y adecuación e integración de una serie de infraestructuras) y satisfacer otras necesidades del HUMV de equipamiento, mantenimiento y servicios no clínicos.
Conforme a la clausula sexta y apartado 9.3 del Documento Descriptivo Final, el precio del contrato y la remuneración del contratista se fija en función de la cantidad máxima anual (CMA): servicios no clínicos prestados, coste de amortización de las infraestructuras, dotación y reposición del equipamiento, su financiación y cualesquiera otros gastos, impuestos, tasas y gravámenes; y los ingresos procedentes de terceros; previéndose que los fallos de disponibilidad y de calidad en la prestación de los servicios darán lugar a la aplicación automática de deducciones sobre cada una de las tarifas anuales de acuerdo con lo establecido en el Anexo 8 del documento descriptivo final, sin que puedan exceder del 80% de cada una de las TAS, previéndose un periodo de carencia de seis meses para la entrada en vigor de los objetivos de rendimiento vinculados a los indicadores de estado de la infraestructura y de calidad y disponibilidad del servicio, así como de la activación del mecanismo de deducciones, contado desde la fecha de inicio de la prestación de cada uno de los servicios.
El recurso administrativo tiene, en este caso, por objeto la resolución de la Consejera de Sanidad, de 14-6-17, por la que se estima parcialmente la resolución 11-4-17 del Director Gerente del HUMV, por la que se aplican las deducciones correspondientes al mes de marzo de 2017, si bien reconoce las deducciones 1.1. y 3.1., clave deducción 201703015, 312,46 €, y 201703012, 467,71 €. Sin embargo, insiste en la impugnación del resto de deducciones alegando los siguientes argumentos jurídicos:
Primero, contradicción, presunción de inocencia, abuso de derecho y posición dominante. Entiende que la aplicación de deducciones es improcedentes o inexistentes por aplicación incorrecta de los indicadores que generan enriquecimiento injusto y abuso de derecho, invocando los artículos 9 y 10 del Código Civil con apoyo en las SSTS de 12 de Diciembre de 2012, rec.5694/2010, 23 de marzo de 2015, 9 de julio de 2012, rec. 294 de 2010.
Segundo, falta de audiencia y contradicción ( artículos 199 y 149 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de Administraciones Públicas) además de vulneración de la presunción de inocencia del artículo 137 Ley 30/92 y 24 de la Constitución con base en las Sentencias del TC nº 123/1997 de 1 de julio, TS de 27 de enero de 2003, Sección 4ª, y de 18 de octubre de 2002, sección 7ª.
Descendiendo al objeto de discrepancia, reproduce Informe documento nº 1 de la demanda y, a modo de ejemplo, explica la razón de oponerse a determinados incumplimientos. En concreto:
El punto 4.3.1, indicador 24, incumplimiento de los tiempos de respuesta establecidos para realizar las actuaciones relacionadas con el mantenimiento correctivo. Alude a la falta de integración entre el Sistema Aurora y Manhosp (éste responsabilidad del SCS).
El punto 5.1, indicador 12, incumplimiento de la obligación de informar por escrito con quince días de antelación sobre nuevas incorporaciones de personal adscrito a los servicios no clínicos. En este caso no se han producido modificaciones durante el mes de marzo no encontrándose actualizada la información del Hospital: estaría considerando erróneamente la pertenencia al servicio de informática de personal adscrito a otros servicios y además, no está considerando bajas de personal del servicio de informática que han sido notificadas correctamente por el canal establecido.
Los puntos 4.1, 4.2.1 y 4.2.2, indicador 5: mantenimiento defectuoso relacionado con el edificio: (pintura, carpintería, cerrajería, albañilería), haciendo referencia al desprendimiento el día 10 de marzo de una placa de techo del pasillo de bajo riesgo de parto. No sería mantenimiento preventivo sino correctivo siendo reacción a una incidencia que se resolvió en los tiempos correctos.
En conclusiones insiste en que el mecanismo de deducciones se está aplicando de forma injustificada y arbitraria habiéndose convertido en un instrumento al servicio del interés económico de la Administración, sin atender a los niveles de calidad y disponibilidad. Insiste en el resultado de la prueba pericial practicada que acredita que el sistema no sirve al fin perseguido en el contrato, habiéndose recurrido el sistema de deducciones y la resolución de 2 de octubre de 2018. Las deducciones tendrían que ser un incentivo de mejora de la ejecución, no se han objetivado ni desarrollado metodológicamente los indicadores de calidad y disponibilidad, existe una infrautilización indebida del programa Aurora diseñado ad hoc para el cumplimiento de las previsiones contractuales e insistiendo en la inexistencia de incumplimientos. Mediante escritos posteriores se da cuenta de la auditoría que el 7 de febrero de 2019 concluye Valnera en relación con el funcionamiento correcto de la aplicación Aurora que de contrario se había alegado, así como de la Sentencia recaída por la Sala en la apelación 81/2019, sentencia de 11 de febrero de 2020 que rechaza la lesividad de la Resolución interpretativa de 17 de junio de 2015 del Director Gerente, resolución que se confirma goza de plena validez y eficacia.
La Administración autonómica se opone al recurso argumentando sobre la legalidad del procedimiento seguido para la aplicación de las educciones, correspondiendo a las disposiciones contenidas en el Documento Descriptivo Final, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y el Real Decreto 817/2009; y, en segundo lugar, y en lo que no se oponga al citado RD 817/2009, dicho contrato se regirá por el RD 1098/2001. Invoca así los apartados 9 y 10 del Documento Descriptivo Final en relación con el Anexo 8 y cláusulas sexta, séptima y décima del contrato.
En primer lugar, alega que se invocan de contrario títulos antagónicos como serían el enriquecimiento sin causa y el propio contrato.
Segundo, que la deducción de retribuciones es un instrumento de control de objetivos y rendimiento de carácter retributivo, pero no sancionador, por lo que no se trata de ninguna penalidad ni sanción. De ahí que no quepa invocara...
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