ATS, 4 de Noviembre de 2020

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, dictó Auto con fecha 12 de junio de 2020, en el que se declaraba no haber lugar a la preparación del recurso de casación contra el auto de la misma Sección de fecha 3 de marzo de 2020 que acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones en el Procedimiento abreviado nº 1848/15. Frente al mismo se anunció recurso de queja.

Con fecha 8 de julio de 2020, se presentó en el Registro General de este Tribunal Supremo escrito de la Procuradora Sra. Concepción rey Estévez en nombre y representación de ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000); D.ª Silvia, D.ª Soledad, D.ª Tatiana, D. Eloy y D.ª Victoria y Montemayor SC; Hostal la Glorieta SL; Hotel Baños Peña SL: D.ª Zaida y D. Faustino y Hostal las Termas SC; y Dª María Dolores, personándose en cumplimiento del emplazamiento efectuado por la Audiencia y formalizando el recurso de queja anunciado.

El Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 6 de octubre de 2020, dictaminó:

"I.- Que procede desestimar el recurso de queja formalizado contr.a el auto de 12 de junio de 2020 de la Sección Segunda de la AP de Cáceres que acordó no haber lugar a tener por formulado recurso de casación contra el auto de la misma Sección de 3 de marzo de 2020 por el que se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones. Este auto de 3.3.2020 confirmaba en apelación el sobreseimiento provisional decretado por auto de fecha 10.12.2019 por el Juzgado de Instrucción.

En el recurso se reconoce que el auto que pretendía recurrirse en casación es de sobreseimiento provisional, pero que ello no obstaba al recurso, pues en todo caso, sería un auto que implicaba la finalización del procedimiento.

No es así, en el caso, al tratarse de un auto de sobreseimiento provisional, que no posee efecto de cosa juzgada, como sí la tienen los autos de sobreseimiento libre del artículo 637 LECR. Por otro lado, no es auto que ponga fin al procedimiento, pues el sobreseimiento provisional puede reabrirse, ante nuevos datos de incriminación artículo 64101 LECR- o ante nuevas vinculaciones con los hechos punibles de los investigados - artículo 641.2 LECR-. Finalmente, no existe auto judicial que 'impute hechos con descripción del delito y los responsables.

2. La STS de 25.4.2018, aclara la incidencia de la segunda instancia en el recurso del artículo 848 LECR, con esta lectura clarividente:

   "Examinemos la cuestión de la accesibilidad a casación. Dispone el actual art. 848 LECrim , también retocado en la reforma de 2015 para incorporar a la norma Io que era doctrina jurisprudencial: "Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada "

   Según el precepto es posible acudir en casación.

   1. Cuando la Audiencia dicta en primera instancia un auto de sobreseimiento libre ( art. 636 LECrim) o de archivo por falta de jurisdicción en causa de la que viene conociendo. Puede hacerlo, tratándose de un procedimiento ordinario, en la fase intermedia cuando los hechos no son constitutivos de delito ( art. 637,2) según se desprende del art. 645 LECrim. Esos autos no obstante habrán de ser recurridos primeramente en apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Solo si son confirmados en esa sede accederán a la casación. Así se desprende del art. 846 ter antes transcrito.

   Cuando la Audiencia al resolver una apelación adopta ex novo, estimando el recurso, una de esas decisiones (archivo por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre) o confirma, desestimando el recurso, el acuerdo de idéntico sentido que había adoptado el instructor. Esto puede suceder en procedimientos abreviados competencia tanto del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial.

   Se ha producido en la reforma de 2015 un lógico ensanchamiento de las posibilidades de casación. Lo imponía la reordenación de la casación, La tesis jurisprudencial anterior solo admitía la casación si el procedimiento por el fondo era competencia de la Audiencia Provincial con el argumento de que no tendría sentido que lo menos (un auto de sobreseimiento libre) pudiese ser recurrido en casación y se negase en cambio tal recurso para lo más, la sentencia recaída en el mismo asunto.

   Ese argumento ya no vale: también contra la sentencia cabrá recurso de casación aunque exclusivamente por la vía del art. 849. 1º LECrim (error iuris): art. 847 LECrim. En los supuestos ahora concernidos (autos de sobreseimiento), tal limitación de vía impugnatoria (solo art. 849.1º) aparece consagrada en el art. 84& Es, por otra parte, connatural al tipo de resolución fiscalizada (un auto) la exclusión del art. 849.2º LECrim (error facti). La infracción de ley basada en el art. 849.2º LECrim no es viable porque en rigor no se ha practicado prueba: no ha existido juicio oral y, por tanto, no se ha desplegado actividad probatoria. No puede haber error en una no producida valoración probatoria como explica la STS 665/2013, de 23 de julio: No puede hablarse en rigor de error en la valoración de la prueba en la medida en que solo impropiamente se habla de "prueba" antes de que comience el juicio oral, único escenario apto en principio, con las lógicas excepciones, para desplegar actividad probatoria en sentido estricto. El art. 849.2 0 LECrim sólo cohonesta bien con una resolución dictada tras el juicio oral. Exige como presupuesto unos hechos probados, surgidos del juicio oral, en los que plasmará la valoración fáctica que se combate enarbolando prueba documental. b) Precisamente por ello del art. 848 LECrim se deduce con claridad que para admitir el recurso de casación contra un auto de sobreseimiento es necesario que sea libre por no ser los hechos constitutivos de delito, es decir que estemos ante el sobreseimiento libre previsto en el art. 637.2 0 LECrim, Io que automáticamente nos conduce a un único motivo de casación factible: el art. 849.1 0 LECrim . . ."

   En la actualidad, por tanto, cabe también casación contra un auto de sobreseimiento libre recaído en un procedimiento abreviado competencia del Juzgado de lo Penal, y dictado por la Audiencia Provincial, sin necesidad de previa apelación. Se establece así un lógico paralelismo con el sistema de casación frente a sentencias del Juzgado de lo Penal: apelación ante la Audiencia Provincial y casación, a continuación, solo por infracción de ley ante el TS.

   Se advierte de cualquier forma una cierta disfunción: para esos supuestos (autos) no rige la causa de inadmisión de falta de interés casacional prevista en el art, 889,2 0 LECrim para la casación frente a sentencias, Pese a ello algunas de las causas ordinarias de inadmisión ( art. 885.1 0 y 20 LECrim) permitirán establecer parámetros semejantes a la hora de admitir estos recursos de casación contra autos de sobreseimiento libre dictados por las Audiencias en asuntos competencia del Juzgado de lo Penal. Aunque siempre la decisión de inadmisión adoptará la forma de auto. Paradójicamente basta con una providencia si en lugar de un auto de la Audiencia Provincial fuese una sentencia emanada del mismo órgano.

   Estamos ante la cristalización legislativa, con ese lógico correctivo, de lo que era criterio jurisprudencial: Acuerdo no jurisdiccional de 9 de febrero de 2005:

   "Los autos- de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones: 1ª). Se trate de un auto de sobreseimiento libre. 29. Haya recaído imputación judicial equivalente a un procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables. Y). Se haya dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación"

   Hay que destacar otra cuestión. Antes se exigía que el sobreseimiento libre recayese por no ser los hechos constitutivos de delito, es decir el auto del n o 2 del art. 637 LECrim (art. 848.2 0 derogado). No hay cambio -significativo pese a la generalidad con que ahora la ley se refiere al sobreseimiento libre.

   En relación al art. 637.1º en la medida en que el mismo contenido de esa resolución la hace inatacable a través del art. 849.1 (que exige atenerse al hecho probado, siendo así que en el caso del art. 637.1 lo que afirma la resolución es que no están probados los hechos).

   Sí se detecta una variación en cuanto al nº 3 0 del art. 637. Si antes era discutible que cupiese en esos casos casación, hoy las dudas quedan despejadas en favor de su impugnabilidad en casación. Dejemos constancia en todo caso que también antes de la reforma en la jurisprudencia se había abierto paso un criterio flexible. Un ejemplo viene constituido por la STS 1172/2009, de 22 de octubre: " En el presente caso se ha acordado el sobreseimiento libre conforme al artículo 637.3 LECrim .es decir, cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores, y no por el número segundo, como solicitaba el Abogado del Estado, cuando el hecho no sea constitutivo de delito, y el mencionado artículo 848.2 LECrim limita el recurso de casación a este segundo caso, dado que es el único de los relacionados en el artículo 637 en el que el Tribunal, aunque se le solicite la apertura del juicio oral, puede no obstante acordar el sobreseimiento de la causa ex artículo 645 LECrim. Sin embargo, como señala la STS citada 1401/05, esta limitación de los autos recurribles a los de sobreseimiento del art. 637.2, no impide que también sean recurribles los del art. 637,3, cuando se hubiera aplicado indebidamente el nº 3 en vez del nº 2.

   En otras palabras, en los casos en los que la exención de responsabilidad criminal del procesado pudiera dar lugar a que se considerase que el hecho no es constitutivo de delito (por ejemplo, por aplicación de una causa de justificación: legítima defensa, obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo), debe concluirse que la resolución pudiera haber sido el n o 2 del art. 637 y en consecuencia, será recurrible. De manera que únicamente debe aplicarse el art. 637.3 en los supuestos de inimputabilidad y de inculpabilidad, en cuyo curso no será recurrible en casación (también STS 301/07).

   Por último, es importante subrayar en el caso que no se han solicitado nuevas diligencias de prueba por ninguna de las partes, lo que quiere decir que las mismas se atienen al material instructorio incorporado a la causa, y por ello se trata de resolver una cuestión de derecho a la luz de aquéllas relativa a la concurrencia o no de una causa de justificación, decisión que la Audiencia en estas condiciones está facultada para tomar, puesto que en principio los hechos no pueden variar a lo largo del juicio oral (ver también STS 301/07), y siendo esta decisión equivalente a una sentencia absolutoria, será susceptible de recurso de casación ex artículo 848.2 LECrim como ya hemos señalado anteriormente ".

   Tiene esta última consideración singular interés en el presenta supuesto en la medida ¿n que el sobreseimiento acordado lo es en rigor por aplicación de una causa de exclusión de la antijuricidad, la libertad de información del art. 20 CE ( art. 20.7 CP . Aunque el auto no encuadra el sobreseimiento dictado en ninguno de los números del art. 637, lo natural es anidarlo en el art. 637. Y (que mutaría por el art. 637.2 0 un partidario de la teoría de los elementos negativos del tipo) "

3. En nuestro caso, en cuanto el auto de sobreseimiento es provisional no cabe la queja.

   Como dice la sentencia comentada, estamos ante la cristalización legislativa, con ese lógico correctivo, de lo que era criterio jurisprudencial: Acuerdo no jurisdiccional de 9 de febrero de 2005:

   "Los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles 'en casación cuando concurran estas tres condiciones: 1). Se trate de un auto de sobreseimiento libre..2). Haya recaído imputación judicial equivalente a un procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables. Y 3). Se haya dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación ".

   En nuestro supuesto, el primer requisito no se cumple: el auto no es de sobreseimiento libre. Tampoco el segundo, pues no existe imputación judicial equivalente a un procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables. No basta, a tal efecto, la admisión a trámite de la querella. Es verdad que el iter procesal es complejo, pero no llega a existir ni concretarse esa resolución judicial que describa jurídicamente los hechos y los impute a los autores. En el principio, el auto del juez de instrucción no 3 de Plasencia de fecha 18.3.2016 decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones. Fue confirmado en reforma, aunque luego la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres en auto de 30.5.2016 acordó revocar ese auto y ordenar la admisión a trámite de la querella y la incoación del procedimiento penal para su investigación - solo eso-. Ese auto no era un auto de imputación judicial a los autores de los delitos investigados. Ante esa resolución, el Juez de Instrucción dictó auto de fecha 24.1.2017 admitiendo a trámite la querella y acordando incoar DP de procedimiento abreviado, Incoado ese procedimiento, el juez de instrucción por auto de 10.10.2019 volvió a decretar el sobreseimiento provisional y archivo y la sección Segunda de la AP de Cáceres en apelación dictó el auto confirmando el sobreseimiento provisional de fecha 3.3.2020 que ahora se recurre. No es verdad, por tanto, que haya existido una resolución judicial describiendo el hecho, las personas responsables y el derecho. No llegó a dictarse el auto de transformación de las DP en procedimiento abreviado. Se archivaron y sobreseyeron provisionalmente las Diligencias previas sin auto de transformación.

   Aunque pudiera decirse que el auto es de sobreseimiento provisional, y lo estimáramos de sobreseimiento libre del nº 2 del artículo 637 LECR, lo que se concede solo a efectos dialécticos y de extensión de argumentos, nunca habría existido el auto de imputación asimilado al auto de transformación de DP en PA.

   En cualquier caso, analizado el auto de 3.3.2020, la AP razona que no se deriva de la instrucción de la causa penal indicios suficientes, datos o atisbo alguno de la concurrencia de engaño o dolo antecedente que permitiera hablar de estafa o de la retención indebida de sumas que permitiera hablar del delito de apropiación indebida.

   Esa ausencia de datos que impide que resulte justificada la perpetración del delito se corresponde con el artículo 641.1 LECR, no con el sobreseimiento libre del art. 637.2 LECR".

Por diligencia de ordenación de fecha 13 de octubre de 2020 pasan las actuaciones al Magistrado Ponente para su resolución.

La Audiencia ha rechazado tener por preparado el recurso de casación contra el Auto que, estimando el recurso de apelación contra resolución del instructor acordando la prosecución del procedimiento abreviado, decreta el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Tal resolución es recurrida en queja.

Es ajustada a derecho la decisión de la Audiencia. A tenor del actual art. 848 LECrim la resolución no es impugnable en casación. Sólo cabe tal recurso frente a Autos en los casos expresamente previstos por la Ley, entre los que no se encuentran las resoluciones de un Tribunal que, al resolver recursos contra autos del Instructor, confirman el sobreseimiento provisional decretado.

El recurso de casación, como es notorio, es un recurso extraordinario. Únicamente se puede interponer contra las resoluciones y por los motivos previstos en la Ley (ver art. 884. 1º-2º LECrim.) En cuanto ahora importa y dada la resolución que se pretende recurrir en casación, el art. 848 LECrim. (según la redacción surgida de la ley 41/2015, de 5 de octubre, aplicable al caso que nos ocupa), establece:

"Podrán ser recurridos en casación únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".

El nuevo régimen plasma legislativamente, con alguna variación, la doctrina jurisprudencial que venía compendiada en un conocido Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de 9 de febrero de 2005.

Es indispensable que estemos ante un sobreseimiento libre ( art. 848) y no ante un sobreseimiento provisional. Sólo el primer tipo de resolución permite una revisión adecuada en casación a través del art. 849.1º LECrim. (control exclusivo del juicio jurídico). Aquí estamos ante un sobreseimiento provisional, que, por definición, no es definitivo en tanto que la aportación de nuevos elementos de prueba podrían determinar su reapertura, Lo determinante a efectos de la posibilidad de casación no es tanto que sea una resolución que finalice el procedimiento, sino el tipo de resolución.

Por lo demás, como explica igualmente el Fiscal, tampoco se cuenta con un presupuesto indispensable para abrir las puertas de la casación: una resolución judicial de imputación fundada. No lo es el auto de admisión a trámite de una querella, aunque derive de la estimación de un recurso de apelación.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de queja con imposición de las costas a la parte que lo interpuso.