ATS, 4 de Noviembre de 2020
| Ponente | JUAN MARIA DIAZ FRAILE |
| ECLI | ES:TS:2020:9896A |
| Número de Recurso | 3742/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/11/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3742/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE CANTABRIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: MCA/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3742/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 4 de noviembre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.
La representación procesal de Ruiz Varela Nereo Hermanos, SL, presentó escrito de interposición del recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 21 de mayo de 2018, por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Segunda), en el rollo de apelación n.º 81/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 94/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Santander.
Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial de Cantabria, se tuvo por interpuesto el recurso de casación por interés casacional, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
La procuradora D.ª Marina Quintero Sánchez, en nombre y representación de Ruiz Varela Nereo Hermanos, SL, presentó escrito ante esta Sala, personándose en calidad de parte recurrente. El Procurador D. José M.ª Posada Fernández, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000, NUM000, de Santander, presentó escrito ante esta Sala, personándose en calidad de recurrida.
Por providencia de fecha 23 de septiembre de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 7 de octubre de 2020 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de fecha 6 de octubre de 2020 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia dictada en segunda instancia, recaída en juicio ordinario, tramitado en atención a la materia, lo que determina que el acceso a la casación deberá verificarse por el cauce del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, que exige acreditar el interés casacional.
El escrito de interposición del recurso de casación se articula en tres motivos.
En el motivo primero se cita como norma infringida el art. 17.2, en relación con los arts. 17.8 y art. 9 LPH, al haberse adoptado el acuerdo de instalación del ascensor infringiendo el quorum establecido en el art. 17.2 LPH, que exige el voto favorable de la mayoría de los propietarios que a su vez representen la mayoría de las cuotas de partición, sin que pueda aplicarse el art. 17.8 LPH para completar dicha mayoría en virtud del denominado "voto presunto", al infringirse a su vez los requisitos exigidos por el art. 9, al que se remite el art. 17.8 LPH. Se justifica el interés casacional en la aplicación de norma que no lleva más de cinco años en vigor, sin que exista doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. Y ello por cuanto la redacción del art. 17.8 LPH fue introducida por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de Rehabilitación, Regeneración y Reformas Urbanas, de cuya entrada en vigor (28 de junio de 2013) no han transcurrido cinco años hasta la fecha de la sentencia impugnada.
En el motivo segundo se cita como norma infringida el art. 9.1 LPH, al haberse adoptado el acuerdo de instalación del ascensor de modo que resulta excedida la imprescindibilidad de la servidumbre a que se refiere el citado precepto, al existir posibilidad de instalación del mismo de modo menos gravoso que el establecido. Se justifica el interés casacional en la oposición a la doctrina jurisprudencial del tribunal Supremo. Se citan al efecto las sentencias de esta sala 148/2016, de 1º de marzo; 673/2013, de 17 de octubre; 496/2012, de 20 de julio, y 506/2007, de 15 de diciembre.
En el motivo tercero se cita como norma infringida el art. 5 LPH, al haberse adoptado el acuerdo de instalación de ascensor teniendo en cuenta en exclusiva la pura cuota de participación del local propiedad de mis mandantes en el total del inmueble, sin tenerse en cuenta la previsión contenida en dicha norma, según la cual, a efectos de participación en los gastos comunes, habrán de tomarse en cuenta, entre otros aspectos, el uso que se presuma racionalmente va a efectuarse de los servicios o elementos comunes. Se justifica el interés casacional en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Se cita, en un primer grupo, las sentencias dictadas por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 10 de noviembre de 2015 (rec. 228/2015), y de 8 de noviembre de 2016 (rec. 319/2016), que consideran que no puede prescindirse al absolutamente, al distribuir el gasto de instalación, del uso que racionalmente vayan a hacer del ascensor cada uno de los titulares. En un segundo grupo, en el que se incluye la sentencia recurrida, se citan las dictadas por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Navarra, de 17 de noviembre de 2011 (rec. 160/2011), y de 4 de junio de 2012 (rec. 92/2012), que se inclinan por la participación de los locales en la distribución de los gastos de instalación el ascensor exclusivamente en la cuota de participación pura.
A la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por las razones que se exponen a continuación.
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Alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida.
En el motivo segundo, la recurrente parte de que la infracción del art. 9.1 LPH se ha producido porque existe posibilidad de instalar el ascensor de un modo menos gravoso que el acordado, lo que desconoce la conclusión en sentido contrario alcanzada en el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida, con fundamento en la prueba pericial practicada.
En consecuencia, la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tal efecto, se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.
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Inexistencia de interés casacional.
Por lo que respecta al motivo primero, en el que se identifica el interés casacional en la aplicación de una norma de vigencia inferior a cinco años, no concurre tal circunstancia ya que, aunque sin idéntica redacción y ubicada en un apartado distinto del precepto que se cita como infringido ( art. 17.8 LPH), dicha norma fue introducida en el art. 17.1º, penúltimo párrafo LPH, por la Ley 8/1999, de 6 de abril.
En cuanto al motivo segundo, tal y como se ha expuesto en el apartado anterior, el interés casacional alegado por la parte recurrente no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado.
En el motivo tercero se justifica el interés casacional en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la necesidad de que las comunidades de propietarios tengan en cuenta el uso que racionalmente van a hacer del ascensor los distintos propietarios al distribuir el gasto derivado de su instalación ex novo. La inexistencia de la citada contradicción es incluso expresamente reconocida por una de las sentencias cuya postura defiende el recurrente, en concreto, por la SAP Valladolid, Sección Tercera, de 10 de noviembre de 2015 (rec. 228/2015): "La Comunidad de Propietarios siguiendo la doctrina clásica del TS reflejada en la sentencia anteriormente citada entendió que el porcentaje con el que el local comercial debería contribuir era el coeficiente que tenía señalado en el momento de su adquisición (37,64%).
Pero esta doctrina mantenida durante muchos años ha cambiado a raíz de la sentencia a la que tantas veces nos referimos de 23/12/2014 . Siguiendo lo marcado por el art. 5 LPH ya no sólo se fija para el pago de la derrama en la superficie, sino también tiene en consideración el emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que racionalmente se va a efectuar de los servicios o elementos comunes.
En base a todo ello permite que una Comunidad de Propietarios distribuya los gastos de instalación del ascensor "ex novo" con un coeficiente de acuerdo con las diferentes alturas, pues la revalorización de los pisos va a estar en relación directa con ello.
...
Siempre hemos mantenido que la Junta de Propietarios es soberana en la adopción de acuerdos (12/06/2008; 7 y 28/02/2013 y 29/09/2015) por lo que el coeficiente con el que tiene que contribuir el dueño del local de negocio en la instalación del ascensor será la Junta quien los señale, sin perjuicio de que nuevamente se pueda acudir a los Tribunales si los mismos lesionan nuevamente los derechos de algún copropietario".
Efectivamente, la STS, de Pleno, de 23 de abril de 2014 (rec. 1428/2012) permite que la Junta distribuya el gasto de instalación de ascensor teniendo en cuenta el uso que del mismo harán los comuneros, apartándose con ello de la cuota de participación, por lo que la eventual contradicción que existiera sobre tal posibilidad ha sido superada, sin que concurra con ello el interés casacional alegado por la recurrente.
Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Ruiz Varela Nereo Hermanos, SL, contra la sentencia dictada con fecha 21 de mayo de 2018, por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Segunda), en el rollo de apelación n.º 81/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 94/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Santander.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Con imposición de las costas causadas a la parte recurrente, que perderá le depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
