SAP Baleares 121/2020, 5 de Octubre de 2020
| Ponente | ELEONOR MOYA ROSSELLO |
| ECLI | ES:APIB:2020:1929 |
| Número de Recurso | 101/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 121/2020 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00121/2020
ROLLO Nº 101/2020
Procedimiento origen: P.A. nº 31/19
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca
S ENTENCIA Nº 121/2020
Ilmas Sras. Magistradas
Dª Rocío Martín Hernández
Dª Gemma Robles Morato
Dña. Eleonor Moyá Rosselló
Palma, a 5 de Octubre de 2020.
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de Procedimiento Abreviado 31/19 procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Palma, rollo de esta Sala núm. 101/2020 e incoadas por un delito de apropiación indebida, hurto y amenazas al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15-04-2020 por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Del Carmen Maqueda Barón, en nombre y representación del acusado que resultó condenado
D. Abelardo, asistido por el letrado D. Josep Perelló Salamanca, siendo parte apelada la acusación particular ejercida por Alberto representado por el Procurador Xim Aguiló de Cáceres y asistido por el letrado D. Francisco David Salvá Coll, así como el Ministerio Fiscal.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial ha correspondido su conocimiento a esta Sección por turno de reparto, siendo designada ponente para este trámite, la Magistrada Dña. Eleonor Moyá Rosselló, quien tras la oportuna deliberación, expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES PROCESALES
La resolución recurrida contiene el siguiente fallo:
Se condena a Abelardo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de APROPIACION INDEBIDA, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de un año y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Alberto en la cantidad de 1430,46 euros más los intereses legales y pago de costas incluidas la mitad de las de la Acusación Particular.
Y se le absuelve del delito LEVE DE AMENAZAS del que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas de la acusación particular.
- Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal que se ha adherido parcialmente a su estimación, interesando la confirmación de la resolución recurrida en cuanto a los hechos probados y su calificación si bien entiende que debe ser estimado el tercero de los motivos por indebida aplicación del artículo 74 del C.P.
La acusación particular, por su parte, impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia. En cuanto a los hechos probados, por estimar que se basan en una apreciación racional de las pruebas practicadas que han sido de contenido incriminatorio suficiente y en cuanto a su calificación por ser clara la subsunción, citando la Sentencia de esta misma Audiencia, Sección 2ª de fecha 30/7/ 2014.
Finalmente se opone a la estimación del recurso en cuanto a la pena por el delito continuado.
El recurso se ha tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, salvo el plazo para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo existente ante este tribunal.
H ECHOS PROBADOS
Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan íntegramente y se dan por reproducidos en la presente resolución judicial.
"ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Abelardo con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, no privado de libertad por esta causa, desde mayo de 2014 hasta finales de Agosto de 2014 trabajó como camarero en el restaurante Puro Chef sito en la calle Sant Magí nº 66 de Palma dónde servía los mesas, hacía las comandas y las dejaba en la cocina, hacía las reservas y confeccionaba los tickets de cuenta mientras que Alberto estaba en la cocina de cocinero, siendo ayudado endichas labores por Celso .
A raíz dela incorporación de Abelardo al trabajo, Alberto y su compañera sentimental Salome que era socia capitalista y llevaba la contabilidad del restaurante empezaron a notar que las cuentas no cuadraban y ante la sospecha de que era el acusado quien se apoderaba de dinero, ya que era el único camarero que además hacía tickets de caja y cobraba, máxime teniendo en cuenta que el segundo día de trabajo notaron que faltaban 50 euros del fondo de caja, y Abelardo reconoció que había sido él, que había cogido el dinero pero que pensaba reponerlo y que les pedía adelantos con frecuencia, acordando que solo le darían adelantos una o dos veces al mes, llevaron a cabo una serie de vigilancias y averiguaciones percatándose que cogía comandas de la cocina, para que no pudieran verificar que no había el ticket de dicha comanda, o bien que en los tickets figuraba un precio en bolígrafo y otro el que se había marcado en caja quedándose con la diferencia..
Finalmente y una vez tuvieron la certeza de que Abelardo se quedaba con dinero de la caja, procedieron a su despido.
La cantidad a la baja que pudieron percatarse que se había apoderado correspondiente al 28 de junio de 2014, 3, 6, 21 y 27 de julio de 2014; 2,3,10,11,13,15,16,20,21,23 y 24 de Julio de 2018, asciende a la suma de 1430,46 euros. Una vez Abelardo fue despedido no se produjeron más descuadres.
El procedimiento ha estado paralizado por causas no imputables al acusado, folio 189 del 24 de 2017 al 1 de septiembre 2017, f.190 y del 5 de abril de 2019 al Julio de 2019 como más importantes. No se ha acreditado de un modo fehaciente una conducta intimidatoria por parte del acusado hacia Alberto ."
La representación procesal de D. Abelardo condenado en la instancia como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal, alegando como motivos de su recurso la aplicación indebida del artículo 253 y 74 del C.P. por estimar que los hechos declarados probados no son subsumibles en dicho precepto legal.
Concretamente alega: " en dicho relato en el que en ningún momento se dice de forma clara y directa que se considera probado por la Juzgadora que el acusado se apoderó de dinero de la caja; se expresa que la juzgadora considera probado que los testigos Alberto y su compañera sentimental tenían la certeza de que Abelardo se apoderó de dinero de la caja. Tampoco se alude en momento alguno a que persona alguna viera de forma directa que Abelardo se apoderara del dinero de la caja, por lo que difícilmente de ese relato de hechos probados se puede concluir la comisión de un delito continuado del artículo 253.º del C.P . Es más, se alude a alude a la
cantidad a la baja que pudieron percatarse que se había apoderado refriéndose a supuestos apoderamientos a lo largo de 16 días, sin concretar en ningún momento qué cantidad fue objeto de ese supuesto apoderamiento cada uno de los días indicados y en base a qué razonamiento se llega a la cifra final de 1.430 euros. Tampoco se explica en dicho relato de hechos probados como sé tiene a certeza de que se producido cada uno de esos supuestos apoderamientos."
En el segundo motivo, se alega el error de valoración en las pruebas, vinculado a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 de la C.E.) de su defendido.
Cuestiona la defensa la aplicación de la prueba indiciaria, la cual por las razones que desarrolla en su escrito, no reviste contenido incriminatorio suficiente para afirmar más allá de toda duda la concurrencia de todos los elementos del delito. A ello se añade que se valoran contra reo hechos que no son tales indicios, como la ausencia de determinadas manifestaciones no efectuadas por el acusado, cuando el acusado no tiene que demostrar nada (" Si la prueba de la culpabilidad incumbe a la acusación, no es exigible que el acusado pruebe su coartada, pues ello equivale a exigirle la prueba de la inocencia ( SS.T.S. de 6 de octubre de 1.998 y 15 de octubre de 1.999 ; asimismo, la STC de 13 de julio de 1.998 "). O también, la existencia de antecedentes penales por delito. Finalmente, se queja de la menor potencia incriminatoria del hecho de que los descuadres dejaran de producirse cuando el no estaba, ya que " El descuadre de la caja puede obedecer a otras circunstancias como el descontrol de la contabilidad; la opción elegida de no querer hacer doble ticket; la ausencia de una prueba pericial impide llegar a la conclusión pretendida por la juez de instancia. Tampoco hay prueba documental de que todo cuadrara cuando el acusado dejó de trabajar, más allá de las meras manifestaciones de parte." En este contexto la documental obrante al folio 62 no demuestra nada.
En el último motivo, se cuestiona la individualización penológica, al haberse penado los hechos con la pena en su mitad superior al amparo de lo dispuesto en el artículo 74.1, del C.P. lo que a juicio del recurrente supone una doble incriminación y contraviene el criterio vinculante del en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 31.10.2007, relativo a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida.
Interesa, en consecuencia, como petición principal, la revocación de la sentencia y la libre absolución de su patrocinado; y subsidiariamente, la rebaja de la pena señalándola entre los 3 y 5 meses y 29 días de prisión (resultado, de rebajar en un grado a la pena prevista para el delito de apropiación indebida (6 meses a tres años.).
Como ya ha sido dicho las acusaciones impugnan el recurso sobre la base de la suficiencia probatoria y racionalidad de la valoración efectuada; si bien...
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