STSJ Islas Baleares 458/2020, 30 de Septiembre de 2020
| Ponente | MARIA CARMEN FRIGOLA CASTILLON |
| ECLI | ES:TSJBAL:2020:799 |
| Número de Recurso | 112/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 458/2020 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/ADPALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00458/2020
PLAÇA DES MERCAT, 12
Teléfono: 971 71 26 32 Fax: 971 22 72 19
Correo electrónico: tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es
N.I.G: 07040 45 3 2018 0000998
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000112 /2020
Sobre EXTRANJERIA
De Luis Francisco
Abogado: RAFAEL PALMER RAMIRO
Procurador: PILAR MARINA PACHECO BERNABE
Contra DELEGACION DE GOBIERNO EN ILLES BALEARS OFICINA DE EXTRANJERIA
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA
En Palma de Mallorca a 30 de septiembre de 2020.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª : Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma, con el número de autos P.A. nº 254/2018 y nº de rollo de apelación de esta Sala 112/2020. Actúa como parte apelante D. Luis Francisco representado por la Procuradora Sra. Dª. Pilar Marina Pacheco Bernabé y defendido por el Letrado Sr. D. Rafael Palmer Ramiro y como parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada y defendida por el Abogado del Estado Sr. D. Pedro Vidal Monserrat.
Constituye el objeto del recurso la resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears de fecha 11 de abril de 2018 que acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un periodo de tres años.
La sentencia número 10/2020 de siete de enero de dos mil veinte del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Palma desestima el recurso contencioso.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.
:
La sentencia nº 10/2020 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:
"Que DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo PA 254/18, interpuesto por D. Luis Francisco, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears de fecha 11 de abril de 2018 por la que se acordó imponer una sanción de expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, que se declara ajustada a Derecho.
Sin costas.".
Contra la anterior resolución interpuso el demandante recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitida en ambos efectos.
Se opuso la defensa de la Administración General del Estado que solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.
No se solicitó práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 30 de septiembre de 2020.
:
Se aceptan los de la sentencia apelada.
D. Luis Francisco de nacionalidad pakistaní, indocumentadoy sin que conste domicilio conocido fue detenido por la Policía local de Lucmajor por su implicación en unos hechos presuntamente delictivos y además por estancia ilegal y conducido ante las dependencias de la Policía nacional de Palma se inició un expediente de expulsión en su contra, al constatarse que era extranjero indocumentado y no poder justificar tener autorización administrativa que le permitiera su estancia legal en España. Por ello, y con amparo en lo dispuesto en el artículo 53-1 a) de la LOEX, la Delegación de Gobierno en Resolución de 11 de abril de 2018 acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno por plazo de tres años.
Disconforme con la expulsión acordado el interesado acudió a la vía contenciosa alegando en el Juzgado la tramitación del procedimiento por el cauce preferente en lugar del ordinario, causándole ello efectiva indefensión. Y a esas argumentaciones se opuso el Abogado del Estado.
La sentencia del Juzgado nº 10/2020 de 7 de enero desestimó el recurso con arreglo a la Jurisprudencia de esta Sala plasmada en la sentencia nº 111/2017 de 7 de marzo que con cita de la sentencia nº 17/2017 de 24 de enero se pronunciaron sobre esta cuestión, considerando que ese proceder no constituye defecto invalidante salvo que causara efectiva indefensión a la parte, lo que el Juzgador concluía que no se había producido en el expediente administrativo tramitado.
La parte recurrente se alza en apelación contra la sentencia insistiendo en lo improcedente de la utilización del cauce preferente en lugar del ordinario, señalándose que la Administración tampoco motiva el porqué de esa utilización y que se ha vulnerado lo previsto en la Directiva de Retorno de la UE en su artículo 7 apartado 4º que obliga a la Administración a otorgar al extranjero entre 7 y 30 días para su salida voluntaria.
Se opone a la apelación el Abogado del Estado que solicita la desestimación de ese recurso devolutivo y la confirmación de la sentencia de instancia.
El artículo 63-1 de la LOEX establece
Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:
a) riesgo de incomparecencia.
b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.
c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
La Sentencia nº 120/2019 de 5 de febrero del Tribunal Supremo (ECLI:ES:TS:2019:488) resuelve un recurso de casación que da respuesta a la cuestión señalada en el ATS de 5 de julio de 2018 que admitió a trámite ese recurso:
artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, art. 62.e) de la, entonces vigente. Ley 30/1992 (y art. 7 de la Directiva 2008/115/CE de 16 de diciembre, sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retomo de los nacionales de terceros países en situación irregular>>.
Esa sentencia en relación a la primera cuestión apuntada en el objeto casacional, alude a lo ya resuelto por ese mismo Alto Tribunal en el RC 333/2017 sentencia de 20 de junio de 2018 que resolvió que la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material y teniendo en cuenta que en aquel supuesto enjuiciado se partía de unos hechos en los que había riesgo de incomparecencia del recurrente:
Sin embargo, la Sentencia de 5 de febrero de 2019 ya citada, da un paso...
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