SAP Barcelona 346/2020, 18 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 3 (penal) |
| Fecha | 18 Septiembre 2020 |
| Número de resolución | 346/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 9/2020
Procedencia; JUZGADO DE MENORES Nº 3 DE BARCELONA
(Expediente nº 345/2017)
S E N T È N C I A 346/2020
Tribunal
D. Eduardo Navarro Blasco
Dª Myriam Linage Gómez
Dª Yolanda Rueda Soriano
En Barcelona, a 18 de septiembre de 2020
VISTO, en grado de apelación delante de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente rollo de apelación penal que dimana del expediente nº 345/2017 del Juzgado de Menores nº 3 de Barcelona, seguido por un delito de agresión sexual contra el menor Jaime, en el cual se dictó sentencia el día 2 de diciembre de 2019 que es objeto de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.
La sentencia impugnada contiene el siguiente pronunciamiento;
Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jaime como autor de un delito intentado de agresión sexual con penetración en persona especialmente vulnerable por razón de su discapacidad del art. 179 y 180.1.3 º y 16 del Código penal imputado por el Ministerio Fiscal y Acusación particular, concurriendo la atenuante de reparación del daño como muy cualificada del art. 21.5º CP, a la medida de 15 MESES DE INTERNAMIENTO EN RÉGIMEN CERRADO (siendo el primer periodo de 3 meses de cumplimiento en centro en régimen cerrado y el segundo periodo de 12 meses de libertad vigilada); y de conformidad con lo establecido en el art. 40 LORRPM, atendida la innecesaridad del cumplimiento efectivo del internamiento por ser contrario al interés superior del menor en los términos señalados, en el caso de alcanzar firmeza la Sentencia, procede acordar la SUSPENSIÓN de la ejecución del citado internamiento quedando condicionado al correcto cumplimiento de 15 MESES DE LIBERTAD VIGILADA CON REGLA DE CONDUCTA DE REALIZACIÓN DE PROGRAMA FORMATIVO EN MATERIA SEXUAL.
En concepto de responsabilidad civil el MENOR Jaime, solidariamente con sus representantes legales indemnizarán a Delfina en la cuantía de NUEVE MIL EUROS (9000 euros) en concepto de secuelas y daños morales, haciéndose entrega a tal efecto de la cuantía consignada a su favor una vez firme la Sentencia, (a salvo ejecución provisional).
Se imponen al menor Jaime las costas procesales, incluidas las generadas por la Acusación particular..
Admitido el recurso y de conformidad con lo que establece el artículo 790 de la LECr., no siendo preceptivo el emplazamiento y la comparecencia de las partes se siguieron los trámites legales, se señaló vista para el día 14 de julio de 2020, en la que fueron oídas las partes en ratificación de sus respectivos escritos de interposición del recurso y oposición al mismo.
Ha sido ponente la magistrada Dª Myriam Linage Gómez que expresa, tras la correspondiente deliberación y votación, el parecer unánime del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados que se recogen en la sentencia impugnada, según constan en ella con el siguiente tenor;
"PRIMERO. - Queda probado y así se declara que el menor Jaime, de 16 años de edad a la fecha de los hechos por cuanto que nacido el NUM000 de 2001, había sido compañero de Instituto de Delfina, también menor de 16 años por cuanto que nacida el NUM001 de 2001. Ambos menores habían coincidido en 1º de ESO hacía un par de años desde la fecha de los hechos y en alguna ocasión Delfina había llevado a Jaime las tareas y deberes escolares al Bar/Restaurante regentado por sus padres para dárselos cuando Jaime había faltado a clase y seguían teniendo algo de relación pese a no ser ya compañeros ( Jaime repitió curso y posteriormente dejó el Instituto) porque en alguna ocasión iba al citado Bar/Restaurante. No consta que entre Jaime y Delfina existiera o hubiera existido una relación sentimental o de especial amistad más allá de la derivada de la relación escolar citada.
Delfina sufre una DIRECCION000 (originada a los 8 meses), presentando en las extremidades inferiores DIRECCION000 y en las superiores, parcial, con flexión y extensión de los antebrazos pero sin movilidad para giro de muñecas; las dos manos mantienen la capacidad de prensión parcial pero con limitación funcional y de fuerza; a nivel de hombros presenta grave limitación de movilidad, la movilidad del coxis también se encuentra limitada, con obertura parcial.
En fecha 27 de julio de 2017 Jaime escribió varios mensajes a Delfina a través de la aplicación de mensajería Messenger diciendo que se encontraba muy mal, que estaba muy triste y que si podían quedar para hablar y que Delfina le ayudase. Pese a que Delfina inicialmente dijo que no, por la insistencia de Jaime
, finalmente quedaron, manifestando Jaime a Delfina el día que habían quedado que estaba castigado y que no podía salir de casa por lo que la dijo de quedar en el garaje e irían a un almacén del inmueble en el que reside el menor.
Jaime llevó a Delfina al mencionado trastero a través de un pasillo largo y estrecho y accedieron al mismo. El trastero en su interior era igualmente muy estrecho de forma que cuando Delfina entró en el mismo con su silla de ruedas eléctrica quedaba poco espacio en el mismo, teniéndose que apartar como pudo Delfina para dejar pasar a Jaime tras haber cerrado éste la puerta.
Dentro del trastero comenzaron a hablar y Jaime empezó a fumar, pero Delfina le pidió por favor que no fumara, dejando de hacerlo Jaime . En ese momento el menor Delfina empieza a besar a Delfina a la altura del cuello, pero Delfina se aparta y le dice que no quiere, dejando de hacerlo. Seguidamente le pregunta que para qué sirve un cinturón que lleva colocado Delfina en la silla y ésta le explica que es para no caerse y también le pregunta si quiere sentarse en una caja de plástico que hay en el trastero y Delfina le contesta que no, no obstante el menor expedientado la desabrocha el citado cinturón y coloca a Delfina sobre la caja de plástico donde no tenía mucha estabilidad y dependía de la otra persona en virtud de su discapacidad para poder moverse, y siguen hablando, pidiendo Jaime a Delfina que deje el teléfono móvil que llevaba en la mano para que estuviese más a la conversación con él, y seguidamente la vuelve a besar esta vez en la boca, resistiéndose Delfina a ello.
Tras ello Jaime se bajó los pantalones y sacó su miembro sexual y sujetando con una mano la cabeza de Delfina (por el pelo) y con la otra mano sujetando su pene, lo dirigió hacia la boca de Delfina para introducírselo, si bien Delfina cerró la boca, hizo movimientos de cabeza para que no se lo introdujera y extendió las manos para apartar a Jaime, intentándolo éste un par de veces sin conseguirlo por la oposición de Delfina . No queda acreditado que Jaime repitiese dicha acción en una segunda ocasión ni que, para conseguir su propósito, Jaime tapase la nariz de Delfina para que abriera la boca y conseguir de esta forma introducir su pene en la boca. Seguidamente, Jaime, movido de igual forma por su ánimo lúbrico y excitación sexual, aprovechándose de la situación de discapacidad de Delfina que la impedía abandonar el lugar a su voluntad y dependía de él para moverse y volver a su silla de ruedas eléctrica, conmina a Delfina a realizarle una masturbación a cambio de volver a colocarla en la silla, a lo que Delfina (encontrando así una salida a la situación) accede a condición de que primero la coloque en la silla y luego se la realizaría. Jaime coloca a
Delfina de nuevo en la silla y Delfina le realiza la masturbación con su mano derecha, eyaculando Jaime y manchando con su semen en la parte superior posterior derecha de la camiseta de Delfina .
Tras ello Jaime dice a Delfina que "ya se puede marchar", lo que hace Delfina dirigiéndose con su silla de ruedas eléctrica hacia la salida del inmueble, encontrándose que la puerta del portal está cerrada y no la puede abrir, por lo que a las 17.24 h envía por la aplicación Messenger a Jaime un mensaje diciéndole que no puede abrir la puerta y seguidamente que vaya a abrirla así como una llamada, lo que Jaime hace al cabo de unos minutos diciéndola, refiriéndose a lo sucedido, que "no se lo dijera a nadie".
Delfina según sale de allí se reúne con una amiga con la que había quedado y le cuenta lo sucedido que le recomienda que denuncie los hechos por lo que Delfina cuenta lo sucedido también a su padre, dirigiéndose ambos a dependencias policiales a formular denuncia a las 20.48 del 27 de julio de 2017.
Delfina presenta un trastorno por DIRECCION001 en relación con los hechos, con agravación de sintomatología ya presente con anterioridad (ansiedad) y nuevos síntomas acompañantes, habiendo precisado por dicho motivo de seguimiento y tratamiento psicológico, al menos hasta el 30 de noviembre de 2018."
Queda probado que Delfina presentaba una equimosis lineal en la cara dorsal del segundo dedo de la mano derecha de 0,5 cm de longitud, cuya autoría y circunstancias de producción no han quedado probadas."
Sustenta el Ministerio Fiscal su recurso en la infracción de ley por indebida aplicación del artículo
10.2 b) de la LORPM al considerar que dicho precepto es aplicable, contrariamente a lo considerado por el Juez a quo, también a los supuestos de tentativa de delito. En este sentido, sigue argumentando el recurrente, el Juzgador se aparta del criterio establecido por esta misma sección tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona que en sentencia 580/2017 de 5 de diciembre, rollo 114/2017 dimanante del expediente 397/2016...
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