AAP Barcelona 353/2020, 17 de Septiembre de 2020
| Ponente | MYRIAM SAMBOLA CABRER |
| ECLI | ES:APB:2020:7933A |
| Número de Recurso | 343/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 353/2020 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 343/2020 -A
Materia: Nombramiento tutor
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Badalona
Procedimiento de origen:Remoción defensor judicial, tutor, curador, guardador 638/2019
Parte recurrente/Solicitante: Arcadio
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: Marta Mallart González
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Elsa
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 353/2020
Magistradas:
Doña Margarita B. Noblejas Negrillo Doña Myriam Sambola Cabrer Doña Ana Mª García Esquius
Barcelona, 17 de septiembre de 2020
Ponente: Myriam Sambola Cabrer
En fecha 21 de mayo de 2020 se han recibido los autos de Remoción defensor judicial, tutor, curador, guardador 638/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de Arcadio contra 28 de noviembre de 2019 y en el que consta como parte apelada al Ministerio Fiscal.
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Se acuerda la extinción de la potestad parental de Don Arcadio para el ejercicio de tutor de Doña Elsa y,
en consecuencia se nombra como tutora de la misma a aquella entidad que sea designada por la Comisión de Asesoramiento y Supervisión de las Personas Jurídicas Sin Ánimo de Lucro, a quien se hará saber el nombramiento para que sin demora comparezca en este Juzgado a fin de aceptar y jurar o prometer el cargo, darle posesión del mismo y proveerle del correspondiente título, sin condena en costas".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/09/2020.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .
Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen
el procedimiento instado por el Ministerio Fiscal al amparo del art. 49 LJV tenía por objeto principal analizar si los padres de Elsa, a los que se había rehabilitado la patria potestad de tal forma que los dos decidían de manera conjunta sobre todas aquellas cuestiones de importancia relativas a la hija discapaz en sentencia de 10 de febrero de 2015, están realizando adecuadamente las funciones de guarda lo que sería equivalente a examinar si existían causas de remoción de tutor por aplicación del art. 222-33,1 del CCC.
El auto apelado parte de la patología de Elsa ( anorexia severa), del precedente ocurrido en 2018 y de la poca consistencia del motivo económico alegado para abandonar el tratamiento de ITA para concluir la existencia de un ejercicio incorrecto de la potestad rehabilitada acordando su extinción y, ante la necesidad de nombrar un tutor, examinadas las circunstancias del caso, nombra a una persona jurídica para ello que finalmente recae en la Fundación Viaclara por aplicación analógica de las normas relativas a la tutela.
El Sr. Arcadio ( padre de Elsa ) recurre en apelación y denuncia error en la valoración de la prueba que centra fundamentalmente en una frase del informe de ITA de 6 de junio de 2019: " la paciente apoyada por su familia rechaza la propuesta del equipo clínico y decide abandonar el tratamiento a fecha 29 de mayo de 2019". El apelante sostiene que la actuación del tutor, en líneas generales, ha sido correcta y que en ningún momento se abandonó el tratamiento sino que se cambió de centro y se buscó uno más acorde con la situación económica de la familia ( precisa que ITA tiene un coste de 1.500 euros al mes). Explica que desde el 29 de mayo al 4 de junio de 2019 ha sido tratada en el CSM Adults de Badalona por la Dra. Felicisima y del 29 de octubre y hasta ahora acude de forma voluntaria al Hospital de Sant Pau en horario de 9 a 21 h, señala que su coste íntegro está cubierto por la Seguridad Social . Por todo ello sostiene que la hija no ha estado sin tratamiento en ningún momento y subraya que, de hecho, se han seguido las indicaciones de ITA pero mediante un tratamiento en la sanidad pública. Finalmente expone que no hay prueba de que Elsa haya experimentado un empeoramiento y recuerda, por último, que el Ministerio Fiscal en la vista informó a favor del padre de la incapaz.
Por todo interesa se estime su recurso y se mantenga al Sr. Arcadio en la potestad rehabilitada.
La remoción del tutor consiste en la privación del cargo del tutor y de la facultad de ejercitar las funciones tutelares por la concurrencia de una causa producida con posterioridad al nombramiento que acredita un inadecuado desempeño de su función.
El marco legal de aplicación está contenido en los arts. 222-14 a 222-34 del CCC. El art. 222-33 regula las causas de remoción de la tutela de aplicación analógica al supuesto que nos ocupa.
Señala dicho precepto que el tutor ha de ser removido del cargo si sobreviene una causa de ineptitud, si incumple los deberes inherentes al cargo o si actúa con negligencia en el ejercicio del mismo, así como si se producen problemas de convivencia graves y continuados.
Para que proceda la remoción hay que tener en consideración que dicho precepto debe ser interpretado restrictivamente, de modo que, en primer lugar, debe demostrarse fehacientemente el incumplimiento de los deberes o la notoria ineptitud y, en segundo lugar, que el incumplimiento necesariamente ha de ser grave y reiterado. No basta que el desempeño del cargo sea simplemente incorrecto o inadecuado, sino que debe...
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