STS 896/2020, 13 de Octubre de 2020
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2020:3598 |
| Número de Recurso | 2322/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Número de Resolución | 896/2020 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2322/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 896/2020
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Juan Molins García-Atance
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 13 de octubre de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Silvia Torné Martí, en nombre y representación de D.ª Genoveva, contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 83/2018, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Barcelona, de fecha 31 de julio de 2017, recaída en autos núm. 1011/2016, seguidos a su instancia contra Egarsat-Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 276; Transport Sanitari de Catalunya S.L.U.; la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reconocimiento de prestación por riesgo durante la lactancia natural.
Han sido partes recurridas Egarsat-Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 276, representada y defendida por la letrada D.ª Ana María Olmo Pila; y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y defendido por la letrada de la Administración de la Seguridad Social.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Con fecha 31 de julio de 2017 el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:
" 1º.- La parte demandante presta servicios para la empresa demandada como ayudante portaliteras transporte ambulancia. (Documental de ambas partes)
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- La parte actora estuvo en situación de riesgo durante el embarazo por manipulación manual de cargas, posturas forzadas, sobreesfuerzos golpes con obstáculos y caídas, desde el 10 de octubre de 2015 hasta el nacimiento de su hija el NUM000 de 2016, optando por la lactancia natural. Tras dar a luz disfrutó de la baja por maternidad hasta el 22 de septiembre de 2016. A continuación disfrutó de su periodo vacacional y de la acumulación de horas de lactancia hasta el 13 de octubre de 2016. (Documental de ambas partes)
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- En fecha de 14 de septiembre de 2016 interesó la prestación por riesgo durante la lactancia natural. La cobertura de los riesgos profesionales corresponde a la MUTUA EGARSAT. La referida Mutua emitió informe en el que se indicaba que no detectamos que existe un riesgo totalmente justificado en su puesto de trabajo que justifique la solicitud de la trabajadora y denegó la certificación médica sobre la existencia de riesgo. La parte demandante debía reincorporarse el día 14 de octubre de 2016 pero inició situación de incapacidad temporal por ansiedad. (Documental de ambas partes)
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- El Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, en la evaluación de riesgos aprecia la existencia de los siguientes riesgos generales: -agentes biológicos de los grupos 1, 2 y 3, riesgos por agentes químicos sí y factores de riesgo ergonómico derivados de posturas forzadas de tronco y movilización manual de cargas y pacientes. En la descripción de riesgos específicos de su puesto de trabajo durante la lactancia natural dice no riesgos por agentes químicos, no riesgos por agentes biológicos, si cargas físicas y riesgo postural manipulación de pacientes. (Documental de ambas partes) Su horario de trabajo es de 8 a 20 horas ininterrumpidas, durante lunes, martes, viernes, sábado y domingo la semana larga y el jueves la semana corta. Sus funciones consisten fundamentalmente en la movilización y transferencia de pacientes y limpieza de vehículo. (Documental de ambas partes)
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- La base reguladora de la prestación es de 64, 41 euros diarios. (Documental de ambas partes)
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- Se ha agotado la vía administrativa previa (Documental de ambas partes)".
En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que desestimo la demanda formulada por D.ª Genoveva, frente a EGARSAT, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRANSPORT SANITARI DE CATALUNYA S.L.U, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y en consecuencia absuelvo a los demandados de los pedimentos habidos en su contra".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de la actora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 16 de marzo de 2018, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por D.ª Genoveva y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona, de 31 de julio de 2017, en el procedimiento nº 1011/2016. Sin costas".
Por la representación procesal de la demandante se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en fecha 29 de enero de 2013 (RSU 9/2013). El recurso se fundamenta en la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 188 y 189 del T.R.L.G.S.S., aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como el art. 26.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y los arts. 49 a 51 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo.
Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a las representaciones procesales de las partes recurridas para que formalicen su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación y alegaciones, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser estimado.
Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de octubre de 2020, fecha en que tuvo lugar.
1.- La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora es el reconocimiento del derecho a la prestación de riesgo durante la lactancia natural, de una trabajadora que presta servicios como ayudante portaliteras en transporte ordinario de ambulancia, con un horario de trabajo de 8 a 20 horas ininterrumpidas durante lunes, martes, viernes, sábado y domingo la semana larga, y jueves en la semana corta, cuyas tareas consisten en la movilización y transferencia de pacientes y limpieza del vehículo.
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- La sentencia recurrida es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de marzo de 2018, rec. 83/2018, que desestimó el recurso de la trabajadora para confirmar en sus términos la sentencia del juzgado de lo social que denegó la prestación.
Razona a tal efecto que los informes emitidos por la Mutua codemandada acreditan que no concurren riesgos específicos en el puesto de trabajo para el supuesto de lactancia natural, y que en el mismo sentido se pronuncia el informe pericial que se aporta a las actuaciones, negando la singular existencia de riesgos concretos derivados de la exposición a agentes biológicos o químicos.
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- El recurso denuncia infracción de los arts. 188 y 189 LGSS; art. 26.4 LPRL y arts. 49 a 51 RD 295/2009, de 6 de marzo, para sostener que concurren en el caso de autos las circunstancias que justifican el reconocimiento de la prestación en litigio.
Invoca de contraste la sentencia de la Sala Social del TSJ del País Vasco de 29 de enero de 2013, rec. 9/2013.
Las codemandadas interesan en su impugnación la desestimación del recurso, negando la existencia de contradicción, mientras que el Ministerio Fiscal en su informe pone en duda que pudiere darse el presupuesto de contradicción, admitiendo si acaso que pudiere apreciarse en lo que se refiere a la carga de la prueba.
1.- Debemos resolver en primer lugar si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.
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- En el caso de contraste se trata de una trabajadora con la categoría profesional de enfermera, que presta servicio a bordo de una ambulancia medicalizada de los servicios de emergencias del 112, con una jornada de trabajo de 24 horas seguidas, durante las que debe estar disponible de forma permanente, en turnos alternos de tres o cuatro días de descanso posteriores, y sometida por lo tanto a condiciones de turnicidad y nocturnidad.
En esas circunstancias la sentencia reconoce la prestación de riesgo para la lactancia natural, en atención a las concretas condiciones que concurren en la realización del trabajo, que está sometido a un sistema de turnos rotatorios y en jornada nocturna, además de la existencia de riesgos biológicos por el peligro de entrar en contacto con pacientes que presentan patologías infecciosas.
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- Aquí debemos hacer un inciso, para dejar constancia de que ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre esta misma materia en numerosos asuntos en los que se invocaba esta misma sentencia de contraste, en todos los cuales hemos apreciado la existencia de contradicción, porque se trataba siempre de trabajadoras destinadas en servicios de ambulancias de urgencias médicas que deben acudir para prestar la atención urgente a los pacientes que la reclaman, y desarrollan su actividad en condiciones prácticamente idénticas de turnicidad, nocturnidad y disponibilidad, sometidas a los mismos riesgos laborales.
Doctrina que tiene su origen en la STS del Pleno de 26 de junio de 2018, rcud. 1398/2016, que, a la vista de la STJUE de 19 de octubre de 2017, Asunto Otero Ramos, C-531/15, nos llevó a realizar una profunda reflexión sobre la cuestión de la distribución de la carga de la prueba en este tipo de asuntos.
Como dijimos en dicha sentencia -y en las muchas que la han seguido-, "El Tribunal de la Unión admite la inversión de la carga de la prueba cuando la evaluación de riesgos no se hubiese llevado a cabo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Directiva 92/85. Dicho precepto impone al empresario el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, "la naturaleza, el grado y duración de la exposición en las empresa o establecimientos de que se trate, de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 (en periodo de lactancia, para el caso)". Ello exige un examen específico de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual para determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo. De ahí que, cuando los riesgos que presenta un puesto de trabajo de una trabajadora en periodo de lactancia no han sido evaluados con arreglo a lo dispuesto en el citado artículo 4 de la Directiva, se priva a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele. Por tanto, no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador. Esa falta en la evaluación del riesgo supone, para el Tribunal de la Unión, un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia, y constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2.2 de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.
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- Pero en el presente asunto, pese invocarse esa misma sentencia de contraste, concurren circunstancias radicalmente diferentes a las que hemos tenido en consideración en aquellos otros casos.
Divergencias que se plasman, no solo, en los importantes elementos diferenciales que se presenten entre las sentencias en comparación en el puesto de trabajo y en las condiciones en las que se desempeña la actividad laboral, sino también en las muy distintas circunstancias que concurren en materia de aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba.
En lo que al puesto de trabajo se refiere, la trabajadora demandante presta servicios como portaliteras en una ambulancia, pero no está destinada en un servicio de urgencias, ni desarrolla su trabajo en las mismas condiciones de turnicidad, nocturnidad y plena disponibilidad que se presentan en la sentencia de contraste, y que asimismo concurrían en todos aquellos otros asuntos en los que esta Sala apreció la existencia de contradicción.
Bien al contrario, en el caso de autos el horario de trabajo es fijo de 8 a 20 horas, los días en los que corresponde prestar servicio, lunes, martes, viernes, sábado y domingo en la semana larga, y jueves en la semana corta, y consiste en el desarrollo de la actividad ordinaria de traslado en ambulancia de pacientes que lo necesiten.
A diferencia de lo que sucede en la sentencia de contraste, no hay por lo tanto turnicidad, ni nocturnidad, y tampoco concurre el elemento incontrolable de la plena disponibilidad característico del servicio de urgencias 112, ni el riesgo inopinado de enfrentarse a agentes tóxicos o biológicos derivados de la impredecible necesidad de su actuación y de las condiciones extremas en las que pueda llegar a desenvolverse.
Y en orden a la aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba, la sentencia recurrida deja expresa constancia de la existencia de varios informes de la Mutua codemandada en tal sentido, que han sido luego corroborados por la prueba pericial aportada al proceso.
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- No concurre en consecuencia la necesaria identidad entre las situaciones que se presentan en las sentencias en comparación, y no cabe apreciar la existencia de contradicción, lo que justifica perfectamente la distinta solución que aplica la sentencia recurrida que niega la existencia de riesgos para la lactancia con base a la específica y singular actividad laboral desempeñada por la demandante, en la que ciertamente concurren circunstancias muy distintas y diferentes al supuesto contemplado en la sentencia de contraste.
La única coincidencia es que ambas trabajadoras prestan servicios en una ambulancia.
Pero mientras que la recurrente lo hace como portaliteras en tareas de transporte regular de enfermos, sin estar sujeta a condiciones de turnicidad, nocturnidad y disponibilidad; la trabajadora de la sentencia referencial es una enfermera del servicio de urgencias del 112, sometida a todas esas variables, e incluso a una muy superior exposición a otros riesgos adiciones por agentes químicos o biológicos, derivados de los mayores peligros que surgen de la difícil previsibilidad de su actuación, y de la necesidad de enfrentarse a inopinadas situaciones de emergencias de más difícil control.
A lo que ya hemos dicho que se añade la circunstancia de que en la sentencia recurrida se declara, expresamente probada, la existencia de distintos informes sobre la evaluación de los riesgos concurrentes en el puesto de trabajo.
Conforme a lo razonado, y oído el Ministerio Fiscal, la inexistencia de contradicción aboca a la desestimación del recurso, y a declarar la firmeza de la sentencia recurrida. Sin costas.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D.ª Genoveva, contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de suplicación núm. 83/2018, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Barcelona, de fecha 31 de julio de 2017, recaída en autos núm. 1011/2016, seguidos a su instancia contra Egarsat- Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 276; Transport Sanitari de Catalunya S.L.U.; la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reconocimiento de prestación por riesgo durante la lactancia natural, y declarar su firmeza. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
