SAN, 23 de Septiembre de 2020
| Ponente | ANA ISABEL MARTIN VALERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2020:2700 |
| Número de Recurso | 55/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000055 /2018
Tipo de Recurso: APELACION
Núm. Registro General : 00356/2018
Apelante: AMSUR AGENCIA DE SEGUROS, S.A
Apelado: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA MARTÍN VALERO
SENTENCIA EN APELACION
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veintitres de septiembre de dos mil veinte.
Vistos los autos del rollo de apelación nº 55/2018 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la entidad AMSUR AGENCIA DE SEGUROS, S.A representada por la Procuradora Dª Patricia Gómez Martínez y asistida del Letrado D. Francisco Calderón Delgado, contra la Sentencia de fecha 24 de julio de 2018, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4, sobre liquidación de cuotas e infracción; siendo parte apelada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Po r la representación procesal de la entidad AMSUR AGENCIA DE SEGUROS, S.A se interpuso recurso de apelación, mediante escrito presentado en fecha 10 de septiembre de 2018, contra la Sentencia antes mencionada, acordándose su admisión y dándose traslado del recurso por el Juzgado a las demás partes.
El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación de la Tesorería General de la Seguridad Social, presentó escrito en fecha 24 de septiembre de 2018, oponiéndose a la apelación y solicitando la desestimación del recurso.
Por diligencia de ordenación de fecha 25 de septiembre de 2018 se tuvo por formalizada la oposición al recurso de apelación, acordándose elevar los autos junto con el expediente administrativo a esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, a fin de que resuelva lo procedente, con emplazamiento de las partes .
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 16 de septiembre de 2020, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Ana I. Martín Valero, quien expresa el parecer de la Sala
La entidad AMSUR, S.A AGENCIA DE SEGUROS interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4 de fecha 24 de julio de 2018, que desestima el recurso interpuesto por la misma contra la resolución del Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 6 de junio de 2016, por la que se desestima el recurso de alzada que había promovido contra la resolución del Subdirector General de Ordenación e Impugnaciones de fecha 23 de febrero de 2016, confirmatoria de determinadas actas de liquidación de cuotas y de la sanción propuesta en el acta de infracción.
Las actas de liquidación fueron extendidas al haberse apreciado que la empresa demandante, abona a los trabajadores señalados en las actas, vinculados simultáneamente mediante contrato laboral por cuenta ajena y contrato mercantil, determinadas cantidades incorrectamente excluidas de la base de cotización y consignadas en el modelo de declaración a la Administración Tributaria 190, como clave G (rendimientos de actividades económicas: actividades profesionales).
Se pone de manifiesto que la empresa justifica dicha exclusión, afirmando que se trata de trabajadores con un doble vínculo con la entidad AMSUR SA, conforme al cual se consideran trabajadores por cuenta ajena a través del correspondiente contrato de trabajo, al mismo tiempo que mantienen un vínculo de tipo mercantil con dicha entidad, suscribiendo un contrato de subagente o agente externo, en cuyo ámbito tienen cabida las cantidades mencionadas y a las que, por la naturaleza de este segundo vínculo simultáneo, se excluye de la base de cotización.
La Administración consideró, sin embargo, que de acuerdo con la información obtenida tras el desarrollo de las actuaciones inspectoras, tal doble vinculo no existe a los efectos de tales cantidades, que las perciben como trabajadores por cuenta ajena y que, por lo tanto, la mencionada exclusión no tiene cabida puesto que son cantidades de naturaleza salarial y carácter plenamente cotizable, no afectadas por ninguna causa de exclusión legal prevista.
La parte recurrente alegó en la instancia: 1) la caducidad de la actuación inspectora por haber superado el plazo de 9 meses con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14.2 de la Ley 42/1997, articulo 8.2 del RD 928/1998 y articulo 17.1 del RD 138/2000, al ser improcedente la ampliación del plazo de duración de las actuaciones; 2) La ausencia de veracidad de las actas: incumplimiento de los requisitos formales y vulneración del artículo 14 del RD 928/1988; 3) No se ha tramitado el procedimiento de oficio, en el orden jurisdiccional social, ante la existencia de alegaciones de la entidad demandante sobre la naturaleza mercantil de las cuantías reflejadas en las actas de liquidación; 4) Improcedencia de la sanción impuesta.
La sentencia de instancia desestima todos los motivos de impugnación, y con ello el recurso, razonando - en síntesis- lo siguiente:
-
- En cuanto a la caducidad, señala que el plazo inicial de nueve meses para realizar las actuaciones inspectoras se amplió en nueve meses adicionales más, por resolución de 8 de junio de 2015 (folios 940 a 943 del expediente). Dicha ampliación fue notificada a la entidad demandante que no hizo alegaciones.
El fundamento de esa decisión de ampliación de plazo es acorde con la normativa aplicable, en cuanto que justifica de forma profusa, que las actuaciones inspectoras revisten especial dificultad y complejidad por el volumen de la documentación que se tenía que analizar, en atención al amplio volumen de operaciones de la empresa, el elevado nº de personas que deben ser investigadas y no solo entrevistadas, como dice la parte recurrente, y dispersión geográfica de sus actividades.
-
- Sobre la falta de presunción de certeza de las Actas de Inspección de Trabajo y Seguridad Social e incumplimiento del artículo 14 del RD 928/1988, la actora invoca unos pretendidos defectos propios de las actas de liquidación que no se aprecian.
Se constata que las actas controvertidas cumplen los requisitos exigidos por el precitado artículo 32 del Decreto 928/1998, de 14 de mayo, para las actas de liquidación, es decir, la identificación del sujeto responsable, las actuaciones practicadas, los hechos comprobados por el funcionario actuante y los elementos de convicción motivadores de la liquidación, con expresión de las disposiciones infringidas.
Tales hechos aparecen reflejados en el acta de liquidación matriz núm. NUM000, en la que se recogen los medios con los que contó el inspector para formar su convicción sobre los hechos reseñados en ella, entre otros, la entrevista con los trabajadores que habían percibido cantidades mayores bajo la clave A, el examen de la documentación solicitada a la empresa y a los trabajadores y más documental.
Como consecuencia de ello, adquiere plena vigencia la presunción de certeza de los hechos consignados en el acta, sin que resulten atendibles las alegaciones de la parte relativas a la técnica del muestreo, la referencia al IVAP, funciones de los trabajadores, que se enumeran, de forma poco clara.
En el presente caso, la Inspección actuante refleja en las actas tanto los hechos que constata directamente como los medios de prueba o fuentes de conocimiento (entrevista, documental- apartado1º, apartado 4º, apartado 5º, apartado 6º, apartado 9º, apartado 17, apartado 21º de las actuaciones practicadas) a partir de los cuales concluye que, no existe la doble vinculación, laboral y mercantil que defiende la entidad demandante, y que las cantidades que se excluyen de la base de cotización, son cantidades que tienen naturaleza salarial y plenamente cotizable, no afectadas por ninguna causa de exclusión legalmente prevista.
La utilización del sistema de muestreo no resta credibilidad al acta de inspección, que como se ha indicado, llega a una conclusión, partiendo del examen conjunto de las entrevistas y la documental obrante en el expediente. Y, por otro lado, es una técnica admitida en este tipo de expedientes, como así lo reconoce la SAN de 18 de mayo de 2016 dictada en el recurso de apelación núm. 24/2016.
En cuanto a la supuesta diferencia entre el IVAP y la comisión mercantil, se remite a lo señalado por la Inspectora en el acta, esto es, que la empresa ha tratado de construir artificialmente un supuesto doble vínculo entre empresa y trabajador para de este modo eludir la integración en la base de cotización de las comisiones laborales devengados por los trabajadores por cuenta ajena. IVAP y comisión mercantil son conceptos idénticos bajo distinta denominación que retribuyen actividad laboral por cuenta ajena realizada por los trabajadores. El propio acuerdo que regula el IVAP define el incentivo como incentivo que retribuye la actividad comercial personal de captación de operaciones de seguros formalizados por cualquier trabajador por cuenta ajena de la empresa dentro de su jornada laboral. La comisión mercantil retribuye igualmente la actividad comercial de captación de seguros realizados por cualquier trabajador de la empresa, por lo tanto, el mismo concepto retributivo hasta agosto del 2014 se denominada comisión mercantil y de la referida fecha en adelante, IVAP. Ambos conceptos retribuyen lo mismo con independencia de su denominación, actividad...
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