ATS, 28 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Octubre 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/10/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 6777/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 6777/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 28 de octubre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de doña Estrella presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 12 de noviembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 184/2019, dimanante del juicio sobre guarda y custodia de hijos no matrimoniales 49/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Noriega Arquer fue designado por el ICPM para la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado a través de la procuradora Sra. Davó Morales. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 3 de junio de 2020, se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
La parte recurrente no ha efectuado alegaciones, y la recurrida ha interesado la inadmisión del recurso. El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 17 de septiembre de 2020, interesó la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio sobre guarda y custodia de hijos no matrimoniales, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Brevemente, los antecedentes son los siguientes: interpuesta demanda por la ahora parte recurrida, interesó la adopción de medidas relativas a la custodia del menor -nacido en 2014-, y demás medidas inherentes a ello, y en lo que al presente interesa, un régimen de visitas del padre respecto del menor; a lo que la madre se opuso, alegando la que no es el padre y que ha impugnado la paternidad. Mediante sentencia se desestimó la demanda, y se acordó la custodia materna, y el ejercicio exclusivo de la patria potestad de la madre, razonando para ello que el padre carece de legitimación para pedir lo que pide. Recurrida en apelación dicha sentencia por el padre, la audiencia estimó el recurso. Dispone expresamente que el padre reconoció al hijo en 2015 y es el padre en tanto no recaiga sentencia firme en el procedimiento de impugnación de filiación, iniciado por demanda de 28 de enero de 2019, y por tanto sí tiene legitimación - arts. 10, y 770 y 6 LEC-, y conforme al art. 2 LOPJM, y en atención al interés del menor se acuerdan las medidas que indica: patria potestad compartida, custodia materna, pensión de alimentos a cargo del padre de 100,00 euros mes, y visitas en PEF dos horas los sábados, ampliables según informes, exhortando al Ministerio Fiscal y Servicios Sociales, para adoptar las medidas adecuadas en protección del interés del menor.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, y se estructura en un motivo único fundado en la infracción del art. 94 en relación con el 160 CC, la Convención de los Derechos del Niño y la LOPJM, al no aplicarse el principio del interés superior del menor, a la vista de los hechos probados, por reconocer al padre un régimen de visitas con el menor. Explica que el recurrido reconoció no ser el padre del menor, y ha sido condenado por atentar contra la integridad de la madre, y no tiene relación o vinculo afectivo con su hijo, por ello existe riesgo para el menor, lo que es contrario el principio de interés superior del menor, que considera que en el presente caso no se respeta. Cita como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo 579/2011, de 22 de julio, 578/2011 de 21 de julio y 41/2011 de 27 de septiembre y 167/2015 de 18 de marzo.
El recurso de casación, ha de ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) por pretender una imposible tercera instancia y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al superior interés del menor, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. Así la sentencia de esta sala 355/2014, de 30 de junio:
"[...]sobre el régimen de visitas esta Sala ha venido repitiendo que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este"".
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas."
En la STS 126/2019, se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
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- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
La parte recurrente, pretende por vía del recurso extraordinario de casación una revisión, a modo de tercera instancia, ofreciendo las razones de su disconformidad con el régimen de visitas acordado en la sentencia recurrida, desde su propia valoración de las circunstancias concurrentes, pero sin que su discrepancia con la solución adoptada determine que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial de esta sala que invoca la parte recurrente, en cuanto la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial invocada y ofrece la solución que entiende más beneficiosa para el menor, al margen de los intereses del progenitor, en la forma que se ha expuesto ut supra. La audiencia, dado que la apelada se limita a negar legitimación al padre, resuelve que sí la tiene, y reconoce a su favor y en interés del menor un régimen restrictivo de visitas en PEF, y que el Ministerio Fiscal y los Servicios Sociales, adopten las medidas de protección oportunas en dicho interés.
Las alegaciones del recurrente en su recurso, constituyen un criterio particular y subjetivo que no justifica la revisión en casación de la sentencia que resuelve, teniendo en cuenta las circunstancias, lo que entiende más beneficioso para la relación paterno filial -aunque no coincida con la particular visión del recurrente - y el interés superior de la menor, que no ha de confundirse con el particular y a veces antagónico de los progenitores, ha sido respetado por la sentencia recurrida sin poder revisarse en casación la solución adoptada.
En consecuencia, la recurrente configura su recurso mostrando su disconformidad con la solución que adopta la sentencia recurrida en cuanto al régimen de visitas que acuerda, cuando la sentencia recurrida atiende a las circunstancias concurrentes para entender que así queda debidamente salvaguardado el interés del menor. Por todo lo cual, se concluye que el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, con escrito de alegaciones de la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Estrella contra la sentencia dictada, con fecha 12 de noviembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 184/2019, dimanante del juicio sobre guarda y custodia de hijos no matrimoniales 49/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Santa Cruz de Tenerife.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
