SAP Barcelona 567/2020, 10 de Septiembre de 2020
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2020:8430 |
| Número de Recurso | 1009/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 567/2020 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1009/2019 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 536/2018
Parte recurrente/Solicitante: Reyes
Procurador/a: Albert Rambla Fabregas
Abogado/a: SUSANNA ANTEQUERA MEDINA
Parte recurrida: Jose Carlos
Procurador/a: Maria Gallardo De La Torre
Abogado/a: José Luís García Bausa
SENTENCIA Nº 567/2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª Mª José Pérez Tormo Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 10 de septiembre de 2020
Rollo de Apelación n.:1009/2019
Objeto del recurso: petición de guarda monoparental materna y de elección de colegio por la madre, en DIRECCION001
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 31 de julio de 2018 la Sra. Reyes presentó demanda en la que solicita que se establezca una guarda monoparental materna del hijo común de los litigantes, Pedro Francisco . Relata que en 2016 los padres acordaron en convenio regulador homologado por sentencia una guarda compartida a partir de los 3 años del hijo (abril de 2018) y su escolarización y que por Auto de abril de 2018 se acordó atribuir a la madre la facultad de decidir el centro escolar, lo que hizo a favor de escuela sita en DIRECCION001 . Sostiene que, dadas las distancias, no es viable una guarda compartida y pide que se le conceda a ella.
El demandado contesta y dice que DIRECCION001 no es la única residencia que tiene el menor, al ser compartida la guarda, que las partes pactaron un centro escolar adecuado a la situación del menor y que facilitara el ejercicio de la guarda compartida y que la Audiencia Provincial revocó el Auto de abril de 2018 y acordó que la escolarización tuviera lugar entre DIRECCION002 y DIRECCION003 a elección de la madre (atendiendo a los domicilios laborales de los progenitores, buscando desplazamientos similares desde sus respectivas residencias de DIRECCION001 y DIRECCION004 ). Reconviene para poder ejercer en exclusiva la potestad parental durante un año en materia de educación y determinar el centro escolar si la madre no lo hace, pero esta demanda reconvencional no ha sido admitida a trámite.
El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.
La Sentencia recurrida, de fecha 23 de abril de 2019, no considera acreditado un cambio sustancial de circunstancias. No hay un cambio objetivo respecto a lo pactado (buscar un colegio que se adecuara a la mejor situación del menor y de ambos progenitores), ni sustancial (hubo previsión y pacto de guarda compartida, admitiendo domicilios distintos y alejados) y no concurren circunstancias sobrevenidas e involuntarias. Menciona el principio pact sunt servanda, destaca que no se cumplen los criterios del art .233-11 CCCat para una guarda exclusiva materna y considera urgente la normalización de la guarda compartida. Aprecia una voluntad obstativa de la madre en escolarizar al menor y, en suma, desestima la demanda y atribuye al padre la facultad de decidir el centro escolar entre DIRECCION003 y DIRECCION002 .
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
La madre recurrente sostiene que se infringe el interés del menor, se ha desconocido que ya estaba escolarizado en DIRECCION001 y se afecta su estabilidad y arraigo, Insiste en que a la firma del convenio no tenía certeza de seguir en DIRECCION001 y por eso pactó en términos abiertos la fijación de colegio. Ahora trabaja en Barcelona y considera mejor su opción. Sostiene que el padre cede a los abuelos paternos la mayor parte de las funciones de cuidado del hijo y que la guarda compartida no está funcionando y aporta informe psicológico. Entiende que, si la Audiencia le concedió el derecho a elegir centro, ahora el Juzgado no lo puede conceder al padre (no consumó la escolarización porque ya había empezado el curso en octubre de 2018) y por haber pedido medidas provisionales. Reitera la petición de guarda exclusiva, fijación de domicilio del menor en DIRECCION001 y atribución a su favor de la facultad de decidir el centro escolar.
El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.
La parte apelada se opone al recurso y dice que la madre no ha cuestionado en ningún momento en el juicio que no ejerza él adecuadamente la guarda compartida y que ees extemporáneo introducirlo ahora y tampoco queda probado. Aporta informe pericial y escolar.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto presenta diligencia de reparto de 24 de octubre de 2019. Se ha admitido prueba documental. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 8 de septiembre de 2020. Se ha alegado como hecho nuevo que el padre trabaja ahora en DIRECCION006 y el padre lo ha negado, manifestando estar en desempleo. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.
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LA SUCESIÓN DE HECHOS Y LA NECESIDAD DE CENTRAR EL DEBATE EN LA SITUACION ACTUAL
Al casarse, la familia optó por fijar su residencia en DIRECCION004, donde vivieron con el hijo y donde permanece la abuela paterna, trabajadora social, con quien la madre admite una muy buena relación, y el abuelo paterno. El pleito de divorcio se tramitó en DIRECCION000 y los padres trabajaban en DIRECCION002 y DIRECCION003 . La madre regresó al domicilio familiar en DIRECCION001 y ahora trabaja en Barcelona y el padre dice estar en desempleo.
La inicial escolarización del menor en DIRECCION001, decidida de forma unilateral por la madre antes de la entrada en vigor de la guarda compartida pactada, no puede prevalecer no solo por unilateral, sino porque,
como dice la Sección 12ª en su sentencia, a esas edades los vínculos todavía no están consolidados. Tampoco concreta la madre en la demanda el régimen relacional del hijo con el padre para caso de una guarda materna. Además, ahora la situación ya es distinta. La ratio petendi de la solicitud de guarda sólo materna en la demanda se basaba en haberse decidido el Juzgado por la escolarización en DIRECCION001, pero este pronunciamiento ya no es vigente, revocado en fase de apelación.
El inicial Auto que otorgaba a la madre la facultad de decidir el centro escolar fue revocado por Auto de octubre de 2018 la Sección 12ª de esta Audiencia Provincial, que determinó...
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