ATS, 29 de Septiembre de 2020
| Ponente | MARIA LUZ GARCIA PAREDES |
| ECLI | ES:TS:2020:9164A |
| Número de Recurso | 176/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/09/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 176/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: YCG/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 176/2020
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Ángel Blasco Pellicer
Dª. María Luz García Paredes
En Madrid, a 29 de septiembre de 2020.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 8 de marzo de 2019, en el procedimiento nº 554/2018 seguido a instancia de D. Clemente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Famur SA, Minadores Galerías y Túneles SL, Carbonar SA y D. Juan Ramón Álvarez Riestra en calidad de Administrador Concursal de Carbonar SA, sobre pensión de jubilación, que estima la excepción de falta de legitimación pasiva de Carbonar SA y desestima la demanda interpuesta por D. Clemente.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en fecha 29 de octubre de 2019, número de recurso 1563/2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 26 de diciembre de 2019 se formalizó por la letrada D.ª Elvira Guerrero Fernández en nombre y representación de D. Clemente, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 11 de junio de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 29 de octubre de 2019 (Rec. 1563/2019), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda presentada por el trabajador, nacional polaco, que prestó servicios en empresas dedicadas a la minería del carbón en Polonia y en España, solicitando pensión de jubilación al amparo de Reglamentos Comunitarios, y que le fue reconocida con efectos económicos de 1 de febrero de 2018, base reguladora de 2.036,79 euros al mes, y 59,13% de prorrata a cargo de la seguridad social española por 5.108 días cotizados y 2.554 días de bonificación en España.
Tras reclamar el trabajador que se determinara que la prorrata temporis a cargo de España es del 75,39% sobre la pensión teórica correspondiente, es decir, 2.139,27 euros al mes, y responsabilidad por infracotización a las empresas, dicha pretensión fue desestimada en instancia. La Sala de suplicación confirma dicha sentencia, por entender, a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, y en relación a que se debería haber declarado la responsabilidad de las empresas en la diferencia de prestación debida a la mayor base reguladora que le correspondería por haber desempeñado funciones de especialista de tajo mecanizado, ya que entiende que cuando la prueba se encuentra en poder de una de las partes es dicha parte quien debe aportar los datos requeridos, que ello no es así, porque debe estarse a los hechos expresamente declarados probados, siendo así que lo que hace la parte es pretender una revisión jurídica sin variar la relación fáctica. Añade la Sala que la Juzgadora de instancia descartó dar trascendencia probatoria a los certificados empresariales por resultar contradictorios con otros documentos emitidos por la misma persona en idéntica representación y con los informes de cotización y demás prueba incorporada a los autos, por lo que no hay dato alguno que permita deducir que el actor, contratado como ayudante minero, haya ejecutado las labores o tareas correspondientes a la categoría profesional de especialista de tajo mecanizado, por lo que son correctas las cotizaciones efectuadas por la empresa.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que deberían flexibilizarse las reglas sobre la carga de la prueba contenidas en el art. 217 LE, en aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria en las acciones sobre responsabilidad empresarial en prestaciones de Seguridad Social.
Aporta la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), de 19 de noviembre de 2015 (Rec. 832/2015), que revoca la de instancia para estimar la demanda declarando que la base reguladora de la pensión de jubilación asciende a 1.366,42 euros y con un porcentaje del 100%, condenando a las empresas codemandadas al pago de la diferencia entre el importe de la pensión fijada en vía administrativa y la que corresponde.
Consta que el actor, de nacionalidad española, tras figurar de alta en la empresa Intercontinental Fisheries Management SA (IFM), prestó servicios como cocinero en un buque de pabellón marroquí y propiedad de la empresa Societé de Péches Marona SA (Marona), habiendo suscrito las empresas contrato de representación cuyo objeto era la tramitación en España de todo lo referente a la Seguridad Social de los trabajadores de nacionalidad española adscritos a buques pesqueros de bandera marroquí propiedad de Marona y a cargo de IFM. Tras solicitar pensión de jubilación, ésta le fue reconocida en porcentaje del 94% de una base reguladora de 751,38 euros al mes.
Argumenta la Sala, con transcripción de otra sentencia de la propia Sala, y a los efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y en relación a la alegación y prueba de la existencia de cesión ilegal, que yerra la sentencia de instancia cuando determina que no se practicó prueba alguna destinada a acreditar la misma, ya que aunque conforme al art. 217.2 LEC corresponde a la parte actora probar la certeza de los hechos, existen elementos correctores ponderando las especiales dificultades probatorias de determinados hechos, permitiendo al Juez atemperar el rigor probatorio en supuestos en que las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes en litigio, siendo imposible a la otra el ejercicio de los medios probatorios existentes. Aplicando ello al supuesto, considera la Sala que las empresas a las que el trabajador imputa la cualidad de empleadores suyos, son las que deben soportar los riesgos derivados de su actividad económica, al ser titulares del poder de organización y dirección, así como al ostentar las facultades de control y verificación de la prestación de servicios, lo que les sitúa en una posición que les permite el acceso a las fuentes de prueba sobre la identidad de los sujetos que procedieron a la contratación del trabajador, la cualidad en que intervinieron en dicho negocio jurídico y quién abonó la retribución, con una absoluta facilidad que no tiene el trabajador. Añade la Sala que el actor desplegó toda la actividad probatoria a su alcance para acreditar que fue IFM quién le contrató y satisfizo sus salarios, proponiendo como medio de prueba que se requiriese a las empresas la aportación de contrato y nóminas correspondientes al periodo en que no estuvo de alta en la seguridad social, aportando sentencias de otros compañeros en las que se había declarado la existencia de cesión ilegal y un documento del jefe de servicio de personal de IFM que concretó que prestó servicios en un buque propiedad de Marona, documento del que se deduce que es la propia IFM, a través del responsable de recursos humanos, quien asume que el actor es un trabajador de dicha empresa, además de que también consta en las actuaciones que IFM actúa en el tráfico jurídico como IFM Marona SA, lo que evidencia que el trabajador fue contratado por IFM asumiendo sus obligaciones como empleador, lo que tiene efectos en la pensión de jubilación al tratarse de un trabajador contratado por empresa española para prestar servicios en buque de bandera marroquí, es decir, al tratarse de un supuesto de cesión ilegal.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, no sólo por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados, sino sobre todo por cuanto no existe identidad en relación con las cuestiones respecto de las que los actores de las sentencias comparadas entienden que debe ser de aplicación la flexibilización de la carga probatoria, ya que en el supuesto de la sentencia recurrida, lo que se pretende por la parte es que se acredite la prestación de servicios como especialista de tajo mecanizado, en lugar de como ayudante minero, lo que tendría efectos en la base reguladora de la pensión de jubilación en aplicación de Reglamentos Comunitarios, y aplicación del porcentaje de pensión prorrata temporis que correspondería abonar a España, mientras que en la sentencia de contraste lo que se pretende por la parte es que se determine la existencia de cesión ilegal entre dos empresas, como consecuencia de prestar servicios en un buque marroquí, propiedad de una empresa no española, si bien existía un contrato de representación conforme al cual otra empresa tramitaría todo lo relativo a la Seguridad Social española, lo que tendría efectos en la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje reconocido. Además, debe tenerse en cuenta que la actividad probatoria desplegada por los actores de ambas sentencias también es diferente, ya que en la sentencia recurrida no consta, a diferencia de la sentencia de contraste, que el trabajador propusiera como medio de prueba que las empresas aportaran contratos y nóminas a los efectos de concretar quién fue el verdadero empleador, ni que el trabajador aportara un documento en el que el responsable de recursos humanos de la empresa española certificara que el trabajador de la misma prestaba servicios en un buque marroquí, de ahí que no puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se niega el reconocimiento de que el actor prestara servicios en la categoría pretendida, lo que tendría efectos en el cálculo de la pensión de jubilación, negando la responsabilidad por infracotización, mientras que la misma se reconoce en la sentencia de contraste por existir cesión ilegal.
No habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Elvira Guerrero Fernández, en nombre y representación de D. Clemente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de fecha 29 de octubre de 2019, en el recurso de suplicación número 1563/2019, interpuesto por D. Clemente, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Oviedo de fecha 8 de marzo de 2019, en el procedimiento nº 554/2018 seguido a instancia de D. Clemente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Famur SA, Minadores Galerías y Túneles SL, Carbonar SA y D. Juan Ramón Álvarez Riestra en calidad de Administrador Concursal de Carbonar SA, sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
