ATS, 7 de Octubre de 2020
| Ponente | JUAN MARIA DIAZ FRAILE |
| ECLI | ES:TS:2020:8504A |
| Número de Recurso | 5457/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/10/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 5457/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE MURCIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5457/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 7 de octubre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.
La representación procesal de don Jose María presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 6 de junio de 2019 por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 16/2019 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 661/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Tascón Herrero se personó en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado ante esta sala a través del procurador, Sr. Serrano Caro. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 12 de febrero de 2020, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos; la recurrida no presentó escrito de alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 18 de mayo 2020 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del art. 477. 2, 1.º LEC, y 477.1 LEC. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre guarda y custodia tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: la parte ahora recurrida presentó demanda en la que solicitó la custodia materna de los menores, y demás medidas inherentes; el padre tan solo se opuso al importe de la pensión alimentos, y forma de efectuar la recogida y entregas de los menores -la madre pidió que la recogida y entrega la hiciera el padre en el domicilio materno, y el padre pidió el reparto entre ambos-, al estar conformes en que la custodia lo fuera materna. Mediante sentencia dictada en primera instancia, y en lo que al presente interesa, se acordó la custodia materna, con régimen de visitas a favor del padre, igualmente se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre, por hijo, de 300,00 euros mes total y el 50% de gastos extraordinarios. Razona que la recogida y entrega de los menores la haga el padre, porque este tiene otros dos hijos en Valencia, y por la autovía de camino a Valencia pasa por DIRECCION000 -siendo absurdo que ante ello se obligue a la madre a ir a DIRECCION001 ex profeso-, y atendiendo a que se intenta hacer coincidir el régimen de visitas de todos ellos, y que ha estado haciendo el esfuerzo de dinero y tiempo de recoger y entregar a sus hijos en Valencia, con una distancia de 600 km (ida y vuelta), siendo este esfuerzo muchísimo menor -80 km ida y vuelta-, y concluyendo que esto es lo más justo e igualitario entre todos los hijos. Recurrida la sentencia en apelación por ambos progenitores, la audiencia desestima ambos recursos, confirmándola, aunque aclara la sentencia de instancia. Se explica por la audiencia, que la entrega y recogida a cargo del padre solo se discute respecto del día intersemanal sin pernocta, y añade que ahora el padre no vive en DIRECCION000 sino en DIRECCION001, y el padre ahora acepta la entrega y recogida a realizar por él, los fines de semana -pues coincide la custodia con la de los otros dos hijos-, pero se opone entre semana cuando no haya pernocta, al considerar que no es equitativo, pero la audiencia ratifica el pronunciamiento de la instancia.
En casación lo único que se plantea es ese reparto en la entrega y recogida de los menores.
El recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2.3º LEC, por vulneración del criterio legal que vela por el sistema de custodia que sea más beneficioso para los menores, con infracción del art. 92 CC, en relación con el régimen de visitas entre semana, alegando que es preciso un reparto equitativo de las cargas entre los progenitores; y cita como infringida la SSTS 26 de mayo de 2014, 23 de septiembre de 2015 y 19 de noviembre de 2015.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, en causa de i) incumplimiento de los requisitos legales del recurso, por alegar un precepto, el art. 92 CC ajeno a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, art. 483,2,2º LEC, y de ii) carencia manifiesta de fundamento, art. 483. 2. 4º LEC, al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Dado que el procedimiento se sustanció por razón de la materia, solo el cauce del interés casacional, es la vía casacional adecuada. Como se dijo, el recurrente alega como infringido un precepto que no se aplicó por la sentencia recurrida, en el extremo aquí debatido, que no fue el tipo de custodia de los menores, respecto de la cual ambos progenitores alcanzaron un acuerdo, sino el reparto de los traslados y recogida de los menores. Pues bien, a la vista de lo expuesto el recurso de casación no se puede admitir por incumplimiento de los requisitos de encabezamiento y desarrollo de los motivos ( art. 483.2 LEC) ya que la norma que se cita como infringida no es relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi (AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos obiter, a "mayor abundamiento" o "de refuerzo" ( SSTS número 362,/2011, de 7 de junio, y 327/2010, de 22 de junio, entre otras).La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituyan ratio decidendi ( SSTS número 238/2007, de 27 de noviembre; número 1348/2007, de 12 de diciembre; número 53/2008 de 25 de enero; número 58/2008, de 25 de enero; número 597/2008, de 20 de junio, entre otras). Al tratar de los motivos del recurso, y en concreto del recurso de casación, se acuerda que "la infracción invocada de norma, jurisprudencia o principio general del Derecho aplicable al caso debe ser relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida". La ratio decidendi o la fundamentación responde a la determinación de las medidas a adoptar respecto de los hijos comunes de las partes, en concreto, traslados y recogidas de los menores que son las cuestiones sobre las que versa el recurso, y el alega el art. 92 CC. El recurrente no está conforme con la decisión de la Audiencia que, confirmando la de primera instancia, acuerda que sea el padre quien asuma únicamente los gastos de traslado y recogida de los menores.
No obstante lo expuesto, y en atención al interés más digno de protección, que lo es el de los menores, también incurre en inadmisión por carencia manifiesta de fundamento, ( art. 483.2. 4ª LEC), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Como se dijo, la audiencia confirmando la apelada, considera que el traslado y recogida a cargo del padre, es adecuado por las razones expuestas ut supra.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, no procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de don Jose María contra la sentencia dictada con fecha de 6 de junio de 2019 por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 16/2019 dimanante del procedimiento de guarda y custodia n.º 661/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
