ATS, 7 de Octubre de 2020
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2020:8502A |
| Número de Recurso | 6/2020 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/10/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 6/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE CÁCERES
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 6/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 7 de octubre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Lucio, presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 5 de abril de 2019, por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 205/2019, dimanante de los autos de guarda y custodia contencioso 342/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Cáceres.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Gutiérrez Paris fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, en la representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Bravo Díaz se personó en representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 3 de junio de 2020, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, la parte recurrente no efectuó alegaciones, a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto y la recurrida, solicitó su inadmisión. El Ministerio Fiscal en informe de 20 de julio de 2020, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de guarda y custodia contencioso con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, por interés casacional, por jurisprudencia contradictoria entre audiencias y oposición a la doctrina del TS, y se estructura en un motivo; se funda en la infracción de los arts. 92.5, 6 y 7 CC, en relación con el art. 2. LOPJM, que consagran el principio del interés superior del menor, como informador del derecho de familia, y ello por establecer el régimen de guarda y custodia compartida, cuando es más adecuado es la paterna exclusiva, conforme al interés del menor. Cita oposición a la doctrina contenida en SSTS 390/2015 de 26 de junio, y 748/2016 de 21 de diciembre. Explica que la compartida no es el sistema más adecuado en el caso que nos ocupa, en beneficio del menor, y ello pues la madre se encuentra en prisión por condena de tráfico de drogas.
Brevemente y en lo que al presente interesa, destacamos los siguientes antecedentes: Iniciado por el padre el procedimiento del que trae causa el presente recurso, instó la custodia del menor y la madre interesó se respetase el régimen de custodia compartida pactado entre ambos progenitores y que mientras cumplía la pena privativa de libertad, la ejerciera su hermana, en su lugar. Consta informe psicosocial -psicóloga y trabajadora social- donde consta que ambos están capacitados para ejercer la guarda, pero mientras cumpla la condena la madre, interesa se atribuya provisionalmente la custodia al padre; por sentencia se acuerda la exclusiva paterna, por ser el régimen mas beneficioso para la estabilidad del menor. La madre recurre la misma, y el padre la impugna, y la audiencia estima parcialmente el recurso y desestima la impugnación, estableciendo un régimen de custodia compartida semanal, y así se apoya en los informes periciales obrantes en autos sobre la conveniencia de dicho régimen, en interés del menor, pues la madre se encuentra en tercer grado de tratamiento penitenciario, y considera que el riesgo de regresión- apreciado en la apelada- no puede ser un estigma que impida lo mas conveniente para el menor, que en el caso que nos ocupa es la custodia compartida, indica que la madre presenta en la actualidad factores que advierten de un adecuado proceso de reinserción social y laboral, y el tercer grado se está desarrollando con absoluta normalidad, tiene domicilio propio, otra hija de otra relación anterior, tiene empleo estable, y percibe ingresos suficientes para atender económicamente a la familia; añade que la recomendación de los informes obrantes en autos, que aconsejan la custodia paterna, lo son solo durante el tempo que la madre estuviera ingresada en prisión, por imposibilidad de su cumplimiento, y no constata la existencia de ninguna objeción que obste a dicho régimen -relación entre progenitores, domicilios próximos, ambos con aptitud, y el menor no presenta ningún factor que revele su inadecuación- y por último porque así lo acordaron ambas partes en su día.
El recurso de casación ha de inadmitirse por incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, ( artículo 483.2.4.º LEC). Las especialidades del derecho de familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la reciente sentencia de esta sala 22/2018, de 17 de enero, con cita de la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 que establece que:
"Es [...] doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia [...]".
De acuerdo con la doctrina expuesta el recurso carece manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC), porque el régimen de guarda y custodia establecido por la sentencia recurrida, no es revisable en casación ya que la Audiencia Provincial ha resuelto en atención al interés superior del menor teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, y el informe psicosocial emitido en las actuaciones La sentencia recurrida resuelve en beneficio de aquél, como vimos ut supra, sin que pueda su decisión revisarse en una tercera instancia aunque el criterio adoptado no coincida con el particular y subjetivo del recurrente.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en cuanto no desvirtúan la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. Es el interés de los menores el que preside la razón decisoria de la sentencia, de acuerdo con circunstancias concurrentes que resultaron acreditadas y en los términos expresados en la motivación que ofrece al respecto, sin que pueda el recurso de casación convertirse en una tercera instancia, ni proceda la revisión por esta sala del sistema de guarda y custodia adoptado, aunque la solución no se ajuste al criterio particular y subjetivo del recurrente.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Lucio, contra la sentencia dictada con fecha 5 de abril de 2019, por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 205/2019, dimanante de los autos de guarda y custodia contencioso 342/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Cáceres.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
