ATS, 7 de Octubre de 2020
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2020:8497A |
| Número de Recurso | 5833/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/10/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5833/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE CÁDIZ
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 5833/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 7 de octubre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de doña Purificacion presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 16 de septiembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª), en el rollo de apelación núm. 2022/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 361/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ceuta.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. del Valle Alonso se personó en las actuaciones en la representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Ruiz Reina se personó en la representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 11 de marzo de 2020 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido. Por la parte recurrida se presentó escrito de alegaciones, interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 24 de junio de 2020, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: el ahora recurrido interpuso demanda de modificación de medidas acordadas en procedimiento sobre guarda y custodia, resuelto mediante sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2014, y por el que se aprobó el convenio elaborado por los progenitores, que dispuso que la custodia de la hija menor fuera materna, con las demás medidas inherentes a ello. A través del procedimiento de modificación, el padre instó la custodia compartida, a lo que se opuso la madre. Mediante sentencia, se estimó la demanda, y ello sobre la base de del beneficio e interés de la menor, y del informe psicosocial efectuado al efecto. Considera la juez a quo que del informe psicosocial y demás prueba practicada, resulta que no existe causa ni indicador que justifique su denegación, y así, que el padre ahora vive en Ceuta- es militar y ahora ha conseguido plaza en dicha ciudad- tiene nueva pareja y ha tenido un hijo y desea que sus dos hijos se relacionen, por lo que las circunstancias han cambiado. Recurrida por la madre, la audiencia confirma la apelada, y por tanto el régimen de custodia compartida, constando que de toda la prueba practicada, incluido interrogatorio del padre, informe pericial psicológica y resto, resulta las nuevas circunstancias existentes tras la sentencia de 2014, y así relata que el actor ha terminado su proceso de formación en la Academia de Suboficiales de Toledo y ha obtenido plaza en Ceuta, lo que determina el traslado de su residencia en Toledo a Ceuta, lugar de residencia de la menor, lo que le permite mayor implicación en el cuidado y atención de la menor y que como resulta del informe ya aludido, "ambos progenitores tienen habilidades parentales y la menor no muestra rechazo ni del entorno materno ni del paterno, ni de sus respectivas parejas, y que aunque la menor padece un DIRECCION000, muestra buena respuesta a la medicación, lo que no impediría que se adoptara cualquier modalidad de sistema de convivencia con sus progenitores". Se añade que ambos son idóneos y cuentan con redes de apoyo familiar y disponibilidad por su horario laboral, sin necesidad de fórmulas de progresión o transición, ya que la menor, que el 16 de septiembre de 2019, cumplirá 10 años, por su edad y madurez que el informe acredita, no lo requiere; añade que la relaciones entre los progenitores, más allá del conflicto judicializado, no suponen ningún obstáculo. Concluye por tanto la custodia compartida es el régimen más idóneo en interés de la menor.
El recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2 3º LEC, por interés casacional, se recurre la medida relativa a la custodia de la menor, interesando la custodia compartida, y lo interpone por interés casacional, por vulneración de la jurisprudencia del TS, con dos motivos.
El primero, por infracción de los arts. 90.3 CC, y principio del interés superior del menor, con oposición a la doctrina del TS que consagra el interés del menor como el principio superior y básico para adoptar un régimen de custodia compartida, al apreciarse que ha sido incorrectamente aplicado. Cita las SSTS de 25 de noviembre de 2013, 12 de abril de 2012, 3 de abril 2016 y 26 de junio de 2015. Explica que la audiencia aplica incorrectamente el principio del interés superior del menor, y no concurre ninguna alteración sustancial que justifique el cambio operado, ni se ha acreditado nuevas necesidades de la hija menor.
En el segundo alega infracción de los arts. 92 CC, en relación con el art. 3.1 Convención de los Derechos del Niño de 1989, art. 2 LOPJM, con oposición a la doctrina del TS que consagra el interés del menor como el principio superior y básico, como necesario para determinar el régimen de custodia compartida, siendo que en el presente caso -manifiesta- se ha infringido. Y en concreto cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS de 8 de octubre de 2009, 10 y 11 de marzo de 2010, 1 de octubre de 2010, 7 de julio de 2011, 25 de octubre de 2017, 13 de diciembre de 2017, 51/2016 de 11 de febrero, 1099/2016 de 3 de mayo, 465/2015 de 9 de septiembre, 3 de junio de 2016, 12 de mayo de 2017, y 4 de abril de 2018 pues la audiencia dispone la compartida. Igualmente cita la de 29 de abril de 2013, que establece que el régimen más idóneo es el de custodia compartida salvo que el interés de la menor no lo aconseje.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión, respecto de ambos motivos, de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
La sentencia recurrida en casación confirmando la sentencia apelada, concluye, en esencia, que se ha acreditado un cambio que beneficie al menor, que justifica cambiar la custodia materna por la compartida, y en atención al interés de la menor, dispone la compartida, y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
De modo que atendiendo a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, ninguna infracción de las denunciadas se ha producido. Como refiere la sentencia ahora recurrida, el interés de la menor, aconseja - apoyándose en el informe pericial- la custodia compartida.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
Esta sala ha declarado además en la STS 211/2019 de 5 de abril:
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto.".
Y en la STS 126/2019, en relación a la modificación de medidas se dice:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
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- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior de la menor y dadas las circunstancias existentes, establece la custodia compartida, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado. Y sin que las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno, enerven lo acordado.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Purificacion contra la sentencia dictada con fecha de 16 de septiembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5.ª), en el rollo de apelación núm. 2022/2018, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 361/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ceuta.
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) Imponer las costas al recurrente.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
