ATS, 30 de Septiembre de 2020
| Ponente | JUAN MARIA DIAZ FRAILE |
| ECLI | ES:TS:2020:7888A |
| Número de Recurso | 2304/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 30/09/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2304/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE MURCIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2304/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 30 de septiembre de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan María Díaz Fraile.
La representación procesal de doña Eulalia presentó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª) de 22 de enero de 2018 en el rollo de apelación 1497/2017, dimanante del procedimiento ordinario 254/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 7 de Lorca.
Por diligencia de ordenación, se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada esta resolución a los procuradores de los litigantes.
El procurador Sr. Serrano Caro, se personó en representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Nuño Alcaraz, fue designado por el ICPM, para la representación de la parte recurrida.
Mediante providencia de 8 de julio de 2020 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión de los recurso. Ambas partes han efectuado alegaciones, la recurrente interesando la admisión y la recurrida su inadmisión.
La parte recurrente si ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
El recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación se han presentado contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario iniciado por la demandante, de reclamación de cantidad inferior al límite de 600.000 euros.
La ahora recurrida en casación, en su día demandante formuló demanda de reclamación de la cantidad de 20.596,73 euros, derivada de contrato de arrendamiento de obra, contra la demandada, ahora recurrente. La demandada no negó la obra ejecutada por el actor, pero alega que pactó se hizo de forma gratuita, conclusión a la que llega la apelada, por ello y en virtud de sentencia, se desestimó la demanda. Recurrida por la actora, se estimó el recurso de apelación, condenando a la ahora recurrente a la indicada cantidad. Expone la audiencia que nos hallamos ante un contrato de arrendamiento de obra- de construcción de vivienda, garaje y almacén en una finca de la que eran copropietarios al 50%, la demandada y el hijo del actor- con independencia de la forma en que se celebró, pues la forma escrita no es constitutiva, y destaca que es de esencia de dicho contrato su onerosidad; destaca que distinto es que el actor haya condonado su remuneración y precio de materiales o estuviera en su ánimo hacerlo, conforme a los arts. 1187 a 1192 CC, y en base a las relaciones sentimentales existentes en aquellas fechas entre el hijo del actor y su esposa, la demandada, pero ello debe ser probado, concluyendo que no lo ha sido, ni en forma de condonación expresa ni tácita, que requeriría un ánimo o voluntad inequívoca que así lo pusiera de manifiesto, no constando así en los autos de ninguna forma, y "no pudiendo considerarse condonación tácita la pura inacción, pasividad o silencio del acreedor respecto de la deuda, a salvo que rebase los plazos de prescripción. Añade que en cualquier caso no se compadece el carácter gratuito de la obra realizada con el volumen económico de la misma y con el hecho de que el hoy actor abonara algunos materiales; añadiendo que alegar una donación de bienes muebles, en los términos del art. 632 CC, debe probarse, no presumiéndose el ánimo de liberalidad, siendo por el contrario que la presunción es de onerosidad, con aplicación del art. 1289 CC, que ante la duda, dispone, que se debe resolver a favor de la menor transmisión de derechos e intereses; rechazando además la aplicación del art. 1277 CC, pues la donación requiere la expresión de la causa de liberalidad. Por tanto, concluye, que probado por el apelante el hecho constitutivo de su pretensión, conforme al art. 217 LEC, es decir, que ha prestado el servicio y pagado los materiales, es la demandada quién debe probar el ánimo de liberalidad del mismo, lo que -considera- que no se ha producido (añade que además la donación verbal de cosa mueble, requiere la unidad de acto).
Conforme a la disposición final 16.ª 1. 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación, se interpone por interés casacional, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC; bajo el epígrafe "1. Infracción de normas aplicables al supuesto objeto del procedimiento", se citan dos, la primera, por falta de litisconsorcio activo en el actor, porque el demandante no es, ni ha sido un profesional de la construcción como exige la normativa fiscal y en concreto el RD 109/2007, de 24 de agosto, que desarrolla la Ley 32/2006, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, y no existir pacto remuneratorio entre las partes aquí personadas; indica que conforme al art. 1544 CC el demandante nunca puede ser contratista. En la segundo alega errónea valoración del interrogatorio de parte y de la factura inicial de la petición monitoria, vulnerándose los arts. 316 y 326 LEC. Y en el epígrafe "2.- Infracción de jurisprudencia reiterada del TS", y así explica que la jurisprudencia del TS viene sosteniendo, desde hace ya varios años, que es necesaria la profesionalidad de quienes sean contratistas, y así en todas las sentencias que se aplica el art. 1544 CC, tienen en cuenta la LOE y la profesionalidad de los contratistas. Cita las SSTS de 8 de julio de 2013, 26 de marzo de 2012, y 23 de octubre de 2013, las que considera que ilustran dicha tendencia, que la audiencia no supo ver, entrando a valorar trabajos de quien no es empresario. Alega que no existe jurisprudencia alguna sobre trabajos de un contrato de obra por un no profesional, ya sea autónomo o sociedad mercantil. Alega enriquecimiento injusto en el actor, y por último explica que cita las SSTS de 6 de mayo de 201 y 28 de marzo de 2013, respecto a la ruptura de parejas de hecho asimiladas a la situación sentimental del hijo del actor y la demandada, ahora recurrente. No existe por tanto diferenciación entre recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal, siendo tratados por el recurrente de forma conjunta.
A la vista de lo expuesto, y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede admitirse por las siguientes causas: i) de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición, art. 483.2, 2ª LEC, con deficiente técnica casacional, al no distinguir entre el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal, mezclar cuestiones procesales y sustantivas, y ii) por carencia manifiesta de fundamento, al obviar la ratio decidendi de la sentencia, art. 483.2.4ª LEC.
i) Respecto de la falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición, art. 483.2, 2ª LEC, en primer lugar es doctrina reiterada de esta sala que el recurso de casación ha de fundarse en infracción de norma jurídica sustantiva aplicable para la resolución del litigio ( artículo 477.1 LEC), y en el presente caso las cuestiones planteadas por el recurrente son, de una parte, procesales, y de otra, ajenas a la ratio decidendi de la sentencia recurrida. Como sabemos tanto unas -las procesales-, como las otras -las ajenas a la ratio decidendi de la sentencia recurrida- no pueden amparar el interés casacional. Las cuestiones procesales corresponden al ámbito propio del recurso extraordinario por infracción procesal y sobre las mismas no puede en ningún caso versar el interés casacional. Además el recurso de casación no puede prosperar por incumplimiento de los requisitos de encabezamiento y desarrollo de los motivos ( art. 483.2 LEC) ya que la norma que se cita como infringida no es relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida. Tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi (AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos obiter, a "mayor abundamiento" o "de refuerzo" ( SSTS número 362/2011, de 7 de junio, y 327/2010, de 22 de junio, entre otras).
Pero es que además, como se dijo el recurso carece manifiestamente de fundamento, porque el recurrente elude la ratio decidendi de la sentencia recurrida, art. 483.2.4ª LEC. Y es que en efecto, constituye la ratio decidendi de la sentencia recurrida que, celebrado contrato de arrendamiento de obra, de esencia oneroso, constando la ejecución de la obra y la compra de materiales por el actor -ahora recurrido- y que la demandada -ahora recurrente- no ha abonado el precio ni acreditado la condonación del mismo ni su donación, procede la estimación de la demanda. En consecuencia las alegaciones como infracciones cometidas de falta de litisconsorcio activo en el actor y de falta de profesional de la construcción en el actor, recurrido, permanecen totalmente ajenas a la ratio decidendi de la sentencia dictada por la audiencia y ahora recurrida -igual suerte debe correr las alegaciones, que ni siquiera son denunciadas en forma como infracciones, sino simplemente enunciadas, sobre el enriquecimiento injusto en el actor y la aplicación del régimen de rupturas de pareja de hecho, y por las razones expuestas-.
Por todo ello el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso, por lo que procede su inadmisión.
Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso de casación, a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno.
La inadmisión del recurso de casación determina también que se deba inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal presentado, pues, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC.
Procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC ambas partes han formulado alegaciones, por lo que procede imponer las costas al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de doña Eulalia contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª) de 22 de enero de 2018 en el rollo de apelación 1497/2017, dimanante del procedimiento ordinario 254/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 7 de Lorca.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Se imponen las costas al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
