STSJ Andalucía 2574/2020, 29 de Julio de 2020
| Ponente | MIGUEL PEDRO PARDO CASTILLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:8742 |
| Número de Recurso | 560/2017 |
| Procedimiento | Recurso contencioso-administrativo |
| Número de Resolución | 2574/2020 |
| Fecha de Resolución | 29 de Julio de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO Nº 560/2017
SENTENCIA NUM. 2574 DE 2020
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Luis Gollonet Teruel
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
En la ciudad de Granada, a veintinueve de julio de dos mil veinte.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 560/2017 presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra la resolución de fecha 29 de julio de 2016, dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que denegó la inclusión del aprovechamiento solicitado.
Interviene como parte actora la entidad mercantil Aguas Fuente de los Castaños, S.L. y D. Pedro, representados por el procurador D. Francisco Javier Blanco Molina y asistidos por el letrado D. Joaquín López-Sidro Gil.
Es parte demandada la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, en cuya representación y defensa actúa el abogado del Estado.
La cuantía del recurso es indeterminada.
El recurso se interpuso el día 9 de mayo de 2017 por la representación legal de la entidad mercantil Aguas Fuente de los Castaños, S.L. y D. Pedro, entre otros, frente a la resolución de fecha 29 de julio de 2016, dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que denegó la inclusión del aprovechamiento solicitado.
Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar el dictado de sentencia que, estimando el recurso: declare la
nulidad de la resolución impugnada; igualmente declare que son aguas privadas las que emanan de los pozos y manantiales objeto del procedimiento administrativo; que se estimen las pretensiones de los recurrentes en relación con la descripción de los 10 manantiales y 4 pozos en el Catálogo de Aguas Privadas, que data de 1989; que la declaración anterior, y a efectos del cómputo del plazo de 75 años se inicie desde la fecha de solicitud de la misma, a 30 de diciembre de 1988.
En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se dictase sentencia íntegramente desestimatoria del recurso.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes la sala admitió y declaró pertinentes, y se incorporaron a los autos con el resultado que en estos consta.
Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, que se cumplimentó mediante escrito en el que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.
Objeto del recurso.
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 29 de julio de 2016, dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que denegó la inclusión del aprovechamiento solicitado.
Causas de impugnación de la resolución.
La parte actora solicita que se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada, y la estimación del resto de pedimentos contenidos en el suplico del escrito de demanda, con base, en resumen, en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Las aguas de los 10 manantiales y 4 pozos con que cuenta la finca denominada Cortijo DIRECCION000, donde se lleva a cabo la URBANIZACION000, tiene una extensión superficial de 87 hectáreas según las escrituras públicas, y una extensión real aproximada de 100 hectáreas. Tales aguas se destinan al abastecimiento de todas la necesidades de la urbanización.
A pesar de que la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir apreció la concurrencia de diversos defectos en la tramitación del expediente, no dictó ningún tipo de dictamen o escrito que los concretase. Las denuncias presentadas no pueden servir de fundamento para la denegación del aprovechamiento pretendido, como quiera que, en su caso, deberían dar lugar a otro tipo de procedimientos y resoluciones. Enfatiza que la inscripción que se solicita no tiene efectos constitutivos, sino declarativos, de tal manera que se limita a constatar que las aguas eran y son privadas, tanto en el momento de la solicitud como en la fecha de presentación de la presente demanda.
Si la Administración considera que se ha producido un cambio y que, en la actualidad, las aguas no son privadas, debería haber incoado un procedimiento independiente. Y en el propio informe técnico se indica que las aguas son privadas tanto en el momento de la solicitud como en el de incoación del procedimiento administrativo. Los propios acuerdos del Ayuntamiento de Dúdar se pronuncian en el sentido de que no existe inconveniente en que se continúe con la aprobación de las tarifas de agua potable de la URBANIZACION000 .
Considera que la resolución impugnada vulnera el principio de seguridad jurídica, en cuanto principio configurador del ejercicio del poder ejecutivo que se concreta en aquellas normas que vinculan a la Administración positiva y negativamente. Igualmente, argumenta que se han vulnerado los principios de buena fe y confianza legítima, con abundante cita jurisprudencial.
Respecto de la declaración de nulidad de pleno derecho, trascribe el artículo 62 de la Ley 30/92 y afirma la existencia de desviación de poder, pues la Administración se ha negado a la inscripción de las aguas privadas en el correspondiente Catálogo sin ningún tipo de justificación legal. Por otro lado, aprecia diversos vicios procedimentales en el expediente, pues no ha existido un trámite de pruebas, de audiencia o una propuesta de resolución.
Motivos de oposición al recurso.
La representación legal de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir solicita la desestimación del recurso y en apoyo de su posición procesal esgrime los siguientes argumentos:
Tras exponer los hitos más relevantes de la tramitación administrativa, invoca las disposiciones transitorias segunda, tercera y cuarta del Texto Refundido de la Ley de Aguas, e indica que la documentación aportada por la recurrente no obsta al hecho probado de que se ha llevado a cabo una modificación en las características de los aprovechamientos. En estos supuestos, se condiciona el uso de las captaciones a la obtención de la oportuna concesión de aguas públicas, conforme a lo previsto en la disposición transitoria tercera del citado texto legal.
En concreto, el Servicio Técnico señaló que no procedía la inclusión del aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas al haber sufrido una modificación significativa en sus características y régimen de aprovechamiento, consistente en el aumento de los caudales a derivar por las captaciones, ya que el aprovechamiento en la actualidad, según se desprende del acta de reconocimiento sobre el terreno, de fecha 17 de junio de 2007, se destina al abastecimiento de 250 viviendas, y no a 40 como se contemplaba la solicitud de fecha 9 de enero de 1969, además de para el uso de riego de 10 hectáreas.
Respecto de la regulación sobre qué debe entenderse como una modificación sustancial, se remite a la disposición transitoria tercera bis del TRLA, aprobado por la Ley 11/2012, de 19 de diciembre, de Medidas Urgentes en Materia de Medio Ambiente.
Asimismo, a la vista de las ortofotos del periodo 1984-1985, no se aprecia la existencia de la URBANIZACION000, sino únicamente diversas viviendas aisladas al norte del perímetro de la misma, circunstancia que refuerza la convicción acerca de que ésta no existía como tal con anterioridad al día 1 de enero de 1986. Y enfatiza el valor probatorio que se desprende de las escrituras de propiedad de 8 de noviembre de 1964, en las que se pone de manifiesto que las captaciones se utilizaban en la finca para riego, sin hacer alusión alguna al abastecimiento de la urbanización.
Finaliza su escrito indicando que, para el caso de que se incluyera y el aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas, las captaciones 10 a 14 no se encuentran en explotación en la actualidad, de manera que, al encontrarse en desuso, no cabe su inscripción pues la disposición transitoria tercera únicamente lo reconoce respecto de pozos y galerías reales, actuales y comprobables, tal y como se desprende de la sentencia de Tribunal Supremo de 23 de abril de 2003.
Fondo del asunto. Modificación de las características esenciales de los aprovechamientos.
De conformidad con el apartado 2 de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, " Todos los aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, se declararán por sus titulares legítimos ante el Organismo de...
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