SAN, 23 de Julio de 2020
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2020:2161 |
| Número de Recurso | 1306/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0001306 / 2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 07208/2017
Demandante: "Autopista de La Mancha, Concesionaria Española, S.A"
Procurador: Dª CECILIA DÍAZ-CANEJA
Demandado: MINISTERIO DE FOMENTO
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a veintitres de julio de dos mil veinte.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 1306/2017, seguido a instancia de la mercantil "Autopista de La Mancha, Concesionaria Española, S.A", representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Cecilia Díaz-Caneja, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de resolución de, la cuantía se fijó en 407.754,67 euros, e intervino como ponente el Magistrado Don Santiago Soldevila Fragoso . La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:
-
Mediante resolución de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación de 15 de noviembre de 2007, fue adjudicado a la mercantil "Autopista de La Mancha, Concesionaria Española, S.A", el contrato de concesión de obras públicas para la conservación y explotación de la «Autovía A-4, del p.k. 138,0 al 245,00. Tramo: Puerto Lápice-Venta Cárdenas.» Provincia de Ciudad Real. Expediente AO-CR-26
-
El Ministerio de Fomento adjudicó 10 contratos de concesión similares, las llamadas "Autovías de Primera Generación", que comprenden las obras que, conforme al artículo 123 del Texto Refundido 2/2000 de 16 de junio de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), vigente en el momento de la licitación de dichos contratos adjudicados, se califican de primer establecimiento, de reforma, de gran reparación, de reparación simple, de conservación y de mantenimiento, así como la explotación de la infraestructura, durante todo el periodo concesional.
-
En el régimen de autopistas de Primera Generación se estableció un conjunto de indicadores de estado y calidad de servicio para garantizar unas óptimas prestaciones al usuario, a cuyo cumplimiento va ligada dicha retribución, a través de un sistema de tarifa base y de alzas (incentivos) y bajas (penalizaciones), según el grado de cumplimiento de los mismos. De este modo, la determinación de la remuneración se realiza a través de un pago ligado a objetivos, atendiendo al estado de conservación y de idoneidad funcional de los elementos de la infraestructura, así como a la calidad del servicio proporcionada en las labores de la explotación.
-
El régimen jurídico de dicho sistema de retribución está constituido por el artículo del 212 TRLCAP y los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT).
-
Son relevantes a los efectos de este enjuiciamiento, las siguientes cláusulas siguientes cláusulas del PCAP:
-64.3: "La Administración concedente abonará mensualmente una retribución económica calculada en función de la utilización y calidad de la Autovía, denominado, a efectos del contrato de concesión, canon de demanda".
-65: Que cita entre los parámetros que determinan el valor del canon de demanda, "los factores de corrección, al alza o a la baja, de la contraprestación a favor del concesionario, entendiendo los indicadores establecidos en el Anexo 7 como estándares objetivos que sirvan para una evaluación periódica del grado de calidad de cumplimiento, correlacionando nivel de calidad y retribución".
-67.3: "Se aplicará a la tarifa base del año para obtener la tarifa mensual en el momento de la liquidación mensual (tarifa corregida)". En consecuencia se establece que para determinar el pago del canon mensual, "el concesionario presentará a la Administración concedente, antes del día 10 de cada mes, la oportuna factura acompañada de la relación valorada justificada, presentando los tráficos auditados durante el mes anterior diferenciados por subtramos de conteo y por tipo de vehículo, así como el cálculo del importe a abonar teniendo en cuenta la tarifa vigente corregida".
-En relación con la obtención de los factores de corrección correspondientes a cada indicador, la referida cláusula 67 del PCAP establece las siguientes previsiones:
Mensualmente se procederá a la determinación de los factores de corrección, según lo recogido en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares ("PPT") y según la frecuencia de medición de cada uno.
La Administración comprobará los indicadores de estado y calidad del servicio, como mínimo, con la misma frecuencia de medición que se exige al adjudicatario.
Sin perjuicio de lo anterior, la Administración podrá realizar mediciones en cualquier momento que considere oportuno, y en el caso en que se observen discrepancias, se estudiarán los mismos y el Inspector de Explotación realizará las comprobaciones necesarias y decidirá la medición que se ajusta a la realidad.
Así, en el Anexo 7 del PCAP y en el Anexo 1 del PPT se describe, dentro de la ficha de cada indicador, el factor de corrección que le corresponde, su frecuencia de medición y la metodología de cálculo de correcciones al alza o a la baja.
Entre los indicadores anteriormente referidos, se encuentra el indicador "I21. Marcas Viales. Retroflexión", cuya ficha figura en la página 28 del anejo 7 del PCAP.
-
Mediante resolución de 19 de septiembre de 2017 dictada por el Secretario de Estado de Infraestructura, Transporte y Vivienda del Ministerio de Fomento, se sancionó a la mercantil "Autopista de La Mancha, Concesionaria Española, S.A", con una penalidad grave de 407.754,67 euros por infracción grave, como consecuencia del incumplimiento de los valores umbrales, definidos en el PCAPA, conforme a la cláusula 62.3 de graduación de los incumplimientos, parta el indicador I21 " Marcas viales. Retrorrefflexión".
-
Mediante resolución de 27 de septiembre de 2017, el mismo órgano desestimó el recurso de reposición interpuesto por "Autopista de La Mancha, Concesionaria Española, S.A" contra la decisión de 19 de septiembre anterior.
Po r la representación de "Autopista de La Mancha, Concesionaria Española, S.A" se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:
-
Nulidad de pleno derecho de la resolución de 19 de septiembre de 2017, por haberse prescindido por completo del procedimiento legalmente establecido para su tramitación. Infracción del artículo 47.1 e) de la Ley 30/1992
. Subsidiariamente solicita que se declare la anulabilidad de lo actuado por infracción del artículo 48 de la Ley 30/1992 .
-Infracción del artículo 42 de la Ley 30/1992, actual artículo 21 de la Ley 39/2015, que obliga a notificar la resolución que declara la caducidad del procedimiento, ya que no hay previsión de tipo alguno que avale la actuación de la Administración que se describe a continuación.
La Administración inició un procedimiento para la imposición de penalidades el 15 de marzo de 2016, que caducó sin notificarlo a la recurrente. A continuación, el 6 de julio de 2016, incoó un nuevo procedimiento con la misma finalidad, lo que sí fue notificado a la recurrente, dándole traslado del pliego de cargos.
-Infracción de la cláusula 62.5 del PCAP, que no avala las siguientes conductas:
La Administración, en la tramitación del segundo procedimiento, ignoró el mandato procedimental contenido en dicha cláusula, que impone nombrar instructor en la providencia de incoación y notificarlo a la empresa expedientada. Lo que hizo, sin base legal, es mantener el nombramiento del primer instructor, de lo que tuvo conocimiento la recurrente al acceder al pliego de cargos.
Además, la Administración dictó una nueva propuesta de resolución en el segundo expediente, distinta de la primera a la que la recurrente había hecho alegaciones, que solo fue comunicada a la recurrente mediante un Anexo.
-
Falta de comprobación por parte de la Administración de los datos presentados por la recurrente.
-Invoca la cláusula 67.2 del PCAP, que establece que:
"La Administración comprobará los indicadores de estado y calidad del servicio, como mínimo, con la misma frecuencia de medición que se exige al adjudicatario". "La Administración podrá realizar mediciones en cualquier momento que considere oportuno y en caso de que se observaran discrepancias se estudiarán las mismas y el Inspector de Explotación realizará las comprobaciones necesarias y decidirá la medición que se ajusta a la realidad
La recurrente señala que, el modus operandi con la Administración es el envío de un informe de auscultación por parte de la empresa concesionaria, y la posterior verificación por la Administración, lo que conduce a una negociación y resolución final. Por ese motivo, el informe de auscultación enviado por la recurrente debe calificarse como un simple borrador, sujeto a comprobación.
En cumplimiento de sus obligaciones, la recurrente presentó un informe de auscultación en fecha 21 de agosto de 2015, elaborado por la consultora independiente Applus Norcontrol SLU.
Sobre la base de dicho informe, que contiene...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba