SAN, 15 de Julio de 2020
| Ponente | SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2020:2308 |
| Número de Recurso | 1110/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0001110 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 06742/2016
Demandante: IBERDROLA GENERACION, S.A.U.,
Demandado: MINISTERIO DE INDUSTRIA Y ENERGÍA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a quince de julio de dos mil veinte.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num. 1110/2016 que ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora Dª Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U ., contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la entidad aquí recurrente, frente al Ministro de Industria, Energía y Turismo el día 6 de mayo de 2016, en reclamación de los perjuicios que considera se le han irrogado como consecuencia del dictado de una serie de resoluciones dictadas por la Secretaria General de Energía y de la Comisión Nacional de Energía, al amparo de las cuales se celebraron las tres primeras EPES (emisión primaria de energía eléctrica) y que fueron anuladas por las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2015 dictada en el recurso de casación 4393/2012 (RJ 2015\1730) -3ª Subasta- y de 17 de marzo de 2016 en el recurso de casación 2398/2013 (RJ 2016\1797) -1ª y 2ª Subastas.
En el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
La parte actora interpuso, en fecha 21 de diciembre de 2016 este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:
". ..que, teniendo por presentado este escrito, lo admita, y tenga por formalizada demanda y, previos los trámites de ley, dicte Sentencia por la que:
(a ) Declare la responsabilidad de la Administración.
(b ) Declare el derecho de IBERDROLA a ser indemnizada en la cantidad de 14.117.892,00 €, más intereses legales desde la fecha de cada una de las tres subastas.
(c ) Condene a la Administración al pago de dicha cantidad.
(d ) Con expresa imposición de costas a la Administración demandada."
De la demanda y documentos aportados se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó, dicte sentencia desestimando el presente recurso.
Fi jada la cuantía del procedimiento en 14.117.892 euros y recibido el procedimiento a prueba, practicándose la que fue admitida, se dio a las partes el trámite de conclusiones, y quedaron los autos pendientes de señalamiento; finalmente, se señaló para votación fallo el día 8 de julio de 2020, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Santos Honorio de Castro García, quien expresa el parecer de la Sala.
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Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la entidad IBERDROLA, S.A.U., aquí demandante, frente al Ministro de Industria, Energía y Turismo el día 6 de mayo de 2016, en reclamación de los perjuicios que considera se le han irrogado como consecuencia del dictado de una serie de resoluciones dictadas por la Secretaria General de Energía y de la Comisión Nacional de Energía, al amparo de las cuales se celebraron las tres primeras EPES (emisión primaria de energía eléctrica) y que fueron anuladas por las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2015 dictada en el recurso de casación 4393/2012 (RJ 2015\1730) -3ª Subasta- y de 17 de marzo de 2016 en el recurso de casación 2398/2013 (RJ 2016\1797) -1ª y 2ª Subastas-.
Se ejercita en el actual proceso una pretensión de plena jurisdicción en la que se interesa, se entiende que junto a la anulación de la citada desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial y en la vertiente de plena jurisdicción, que se declare la responsabilidad de la Administración demandada, reconociéndose el derecho de IBERDROLA a ser indemnizada en la cantidad de 14.117.892,00 €, más los intereses legales desde la fecha de celebración de cada una de las tres subastas, condenando a su pago a la Administración demandada.
Se aducen en pro de tales pretensiones una serie de alegaciones, tanto de carácter fáctico como jurídico, las cuales sintéticamente expuestas son:
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Se ha de partir de la " completa " anulación de las tres subastas (1ª, 2ª y 3ª) en las sentencias del Tribunal Supremo arriba mencionadas, como consecuencia, a su vez, de la anulación de los previos actos administrativos por los que tuvo lugar su celebración; considerándose, cara a la cuantificación de los perjuicios, la hipótesis consistente en que la entidad recurrente hubiera podido vender libremente toda la energía afectada por el mecanismo en otros mercados.
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El fundamento de ambas sentencias fue la consideración de que la regulación de las referidas subastas, en la medida en que se celebraban exclusivamente con IBERDROLA y ENDESA, no se ajustaba a Derecho en tanto eran cuatro los operadores dominantes en el mercado.
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Los respectivos recursos contenciosos se formularon contra la Resolución de la Secretaría General de Energía de fecha 8 de junio de 2007, por la que se aprueba la metodología de precios de salida y curvas de indiferencia que se aplicaron en la primera y segunda subastas; así como contra la Resolución del mismo órgano de 11 de septiembre de 2007, por la que se aprueba la metodología de precios de salida y curvas de
indiferencia de aplicación en la tercera subasta; las cuales, ambas, establecen en el apartado segundo de sus respectivos Anexos I, que " el valor de las opciones (...) que componen cada uno de los productos a subastar en las Emisiones Primarias de Energía se calculará utilizando la (...) fórmula Black-Scholes ".
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Aun cuando la anulación de actos administrativos por sentencia firme no supone per se el derecho a la indemnización, como así se deriva del artículo 142.4 de la Ley 30/1992, lo cierto es que en el caso enjuiciado esos actos anulados provocaron a IBERDROLA unos daños, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 del mismo texto legal.
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Concurren, pues, todos y cada uno de los presupuestos:
(i) Hay un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o con un grupo de personas; concretamente en este caso: 1º) la efectividad responde a la cantidad dejada de percibir por IBERDROLA como consecuencia de la venta de electricidad efectuada en las referidas tres subastas -anuladas- a un precio inferior al valor real de las opciones, dada su imperativa participación en las mismas; 2º) el daño sufrido se concreta en la diferencia entre lo que se percibió y lo que hubiera podido percibirse en una venta libre, en relación a la energía que por tal anulación no debió verse obligada a vender; 3º) esa diferencia se cuantifica en base a las determinaciones del informe pericial elaborado por NERA ECONOMIC CONSULTING que se aporta como documento nº 1 de la demanda ("INFORME NERA"); 4º) y en cuanto a la individualización del daño, resulta de que los actos anulados sólo causaron perjuicio a dos operadores (IBERDROLA y ENDESA), únicos obligados a participar en las subastas.
(ii) El daño es antijurídico y no existe obligación de soportarlo, pues: la anulación de los actos administrativos sobre la celebración de las subastas presupone de iure su antijuricidad, siendo importante reparar en que es el Tribunal Supremo quien a través de las sentencias antes indicadas ha reconocido que la 1ª, 2ª y 3ª subastas fueron contrarias al ordenamiento jurídico al celebrarse bajo un presupuesto normativo inválido, habiendo así anulado los correspondientes actos administrativos; y encontrándonos además ante un supuesto de actuación reglada, que excluye cualquier valoración o análisis de la razonabilidad de la actuación administrativa y de lo cual deriva la inexistencia del deber jurídico de soportar el daño causado.
(iii) Existe relación de causalidad entre el daño alegado y el acto ilegal: si las subastas no hubieran tenido lugar la recurrente no habría sufrido daño alguno.
(iv) Los actos anulados por sentencia constituyen un supuesto de funcionamiento anormal de los servicios públicos.
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En cuanto al anteriormente aludido Informe NERA, se significa que en el mismo se fija el valor real de las opciones de la energía en relación al denominado Valor de Referencia del Producto a Subastar (VRPS), que se obtiene aplicando una metodología basada en la fórmula Black-Scholes validada por la propia Administración. También se desprende de los anexos de las resoluciones de la Secretaría General de Energía de 7 de junio y 11 de septiembre de 2007, sobre la metodología de precios de salida y curvas de indiferencia aplicables a las subastas que ahora nos ocupan: en concreto en el apartado 7 de los Anexos I, según se explica el apartado 3 del Informe NERA, se expresa que el precio de salida...
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