SAP Lugo 345/2020, 6 de Julio de 2020
| Ponente | JOSE ANTONIO VARELA AGRELO |
| ECLI | ES:APLU:2020:510 |
| Número de Recurso | 3/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 345/2020 |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lugo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
-Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JS
N.I.G. 27066 41 1 2017 0000332
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000003 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VIVEIRO
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000231 /2017
Recurrente: ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA
Procurador: MARIA JOSE OTERO RODRIGUEZ
Abogado: PABLO JESUS APELLANIZ RUIZ DE GALARRETA
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE RUA000 Nº NUM000 DE CELEIRO
Procurador: BEATRIZ PIÑON LOPEZ
Abogado: ALBERT ABOS ARAGUAS
S E N T E N C I A Nº 345/2020
Presidente: Iltmo. Sr.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
En LUGO, a seis de julio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de JUICIO VERBAL0000231 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 deVIVEIRO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DEAPELACION (LECN) 0000003 /2019, en los que aparece como parte apelante, ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JOSE OTERO RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. PABLO JESUS APELLANIZ RUIZ DE GALARRETA, y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE RUA000 Nº NUM000 DE CELEIRO, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. BEATRIZ PIÑON LOPEZ, asistido por el Abogado D. ALBERT ABOS
ARAGUAS, sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, siendo el Presidente constituido como órgano unipersonal el Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO.
Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VIVEIRO, se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Otero Rodríguez, en nombre y representación de ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA, frente a la Comunidad de Propietarios de la Calle RUA000 nº NUM000 de Celeiro. Se imponen las costas procesales a ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA, que ha sido recurrido por la parte ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA, habiéndose alegado por la contraria.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, celebrándose vista el día 3 de julio de 2020, a las 10,30 horas en la Sala de esta Audiencia.
Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a lo que a continuación se expone.
Consiste la contienda en la reclamación de cantidad que formula una entidad mercantil del ramo de ascensores frente a la Comunidad de Propietarios que rescinde el contrato antes del plazo pactado.
La sentencia de instancia desestima la pretensión actora y contra esta decisión judicial plantea recurso de apelación la parte demandante.
Este Juzgador tras el visionado del video, en el que se denegó indebidamente la prueba testifical, al entender que el empleado debía declarar como parte y no como testigo, lo que supuso una infracción procesal, ya que el empleado no es parte, sino tercero en quien concurre una relación de dependencia que ha de ser puesto de manifiesta al contestar las generales de la Ley y en su caso puede constituir motivo de tacha; como decimos, como consecuencia de ello se accedió a la práctica de la prueba testifical que se practicó por videoconferencia simultánea con Luarca y Madrid.
Dicha prueba acreditó que hubo negociación, pues la persona que actuó en el momento de la contratación entendió las condiciones, y prueba de ello sería la reducción del importe de la cláusula penal que figura en la cláusula adicional, minorando el importe establecido en la estipulación 9.1 pasando del 50% al 35% del total de cuotas pendientes hasta la finalización del contrato.
Este Juzgador venía manteniendo un criterio flexible en relación con esta problemática al asumir la necesidad de planificación de las Cias de mantenimiento de ascensores, lo que nos llevaba a moderar la penalización pero sin eliminarla.
Sin embargo, con fecha 17 de septiembre de 2019 el T.S. ha efectuado una interpretación de este tipo de cláusulas que viene a comportar que, con independencia de si fueran o no negociadas, puede existir una vulneración de normas imperativas ex. Art. 62.3 y 87.6 de TRLCU.
Ya hemos tenido ocasión de adoptarnos a dicho criterio.
Así la Sentencia 98/2020 de 24 de Marzo señala
A la hora de resolver el presente recurso de apelación hemos de partir necesariamente de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 469, de 17 de septiembre de 2019 (recurso 3743/2016 ), referida también a un contrato de mantenimiento de ascensores suscrito con una Comunidad de Propietarios, sentencia que casa la dictada por la Audiencia Provincial y confirma la del Juzgado de Primera Instancia, la cual había desestimado la demanda interpuesta por la empresa de mantenimiento de ascensores.
Dicha STS de 17 de septiembre de 2019 sienta jurisprudencia, y en la misma textualmente se dice lo siguiente:
"SÉPTIMO.- Decisión del tribunal: el control de abusividad de la cláusula que establece la duración de los contratos de mantenimiento de ascensores
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- La Audiencia Provincial ha afirmado que el contrato suscrito por las partes es un contrato de adhesión donde los contenidos esenciales han sido redactados previa y unilateralmente por Enor, por lo que está sujeto a lo establecido en el art. 82 y siguientes TRLCU, esto es, al control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, previsto en dichos preceptos legales. Y ha afirmado que la cláusula
de duración del contrato suscrito por las partes supera ese control de abusividad porque el plazo que fija no es excesivo para un contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo, dadas las peculiaridades de la actividad empresarial de Enor, que le exige una planificación económica, contratar personal cualificado y adquirir las piezas de repuesto necesarias para atender los servicios convenidos.
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- Antes de analizar la impugnación formulada por la comunidad de propietarios en su recurso de casación, debemos dar respuesta a la alegación, mantenida a lo largo del proceso por Ascensores Enor, reiterada en su escrito de oposición al recurso de casación, de que no puede someterse a la cláusula de duración del contrato al control de abusividad porque fue una cláusula negociada.
Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial no aceptaron esta tesis, pues afirmaron que el contrato estaba integrado por condiciones generales.
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- La alegación de Ascensores Enor, con la que pretende sustentar la licitud de la cláusula de duración del contrato, no puede ser estimada, por varias razones.
La primera es que no existe una prueba adecuada de que dicha cláusula fuera objeto de negociación por las partes. El simple hecho de...
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SAP Lugo 61/2022, 20 de Enero de 2022
...si en el contrato se contiene un plazo de duración considerado excesivo, la misma es considerada nula. En este sentido la SAP Lugo 345/2020, de 6 de julio de 2020 recoge lo siguiente: " Pues bien, en aplicación de dicho criterio, al haberse pactado un plazo de CINCO AÑOS, con prorrogas auto......