STSJ Andalucía 1877/2020, 30 de Junio de 2020
| Ponente | ANTONIO MANUEL DE LA OLIVA VAZQUEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:6780 |
| Número de Recurso | 813/2017 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 1877/2020 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO NÚMERO 813/2017
SENTENCIA NUM. 1877 DE 2020
Ilustrísimos Señores/as:
Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Magistrados/as:
D. Antonio Cecilio Videras Noguera
D. Antonio Manuel de la Oliva Vázquez
En la ciudad de Granada, a treinta de junio dos mil veinte.
Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, se ha tramitado el recurso ordinario número 813/2017, seguido a instancia de GRAZIEMELBU S.L., representada por la Procuradora doña María del Mar Ramos Robles y asistido del Letrado don Manuel Muñoz Ruiz, contra la resolución de 23 de mayo de 2017 dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 17 de febrero de 2017 por las que resolvió de oficio la variación del tipo de contrato de trabajo por cada uno de los trabajadores por cuenta ajena que se relacionan, al considerarlos contratados por tiempo indefinido a tiempo completo por la empresa GRAZIEMELBU SL, siendo parta demandada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada y asistida por el Letrado de la Seguridad Social.
Ha sido ponente el Sr D. Antonio Manuel de la Oliva Vázquez, quien expresa el parecer de la Sala.
Interpuesto en fecha 14 de julio de 2017 recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo a la Administración demandada. Recibido dicho expediente, se entregó a la demandante para que en plazo de veinte días formalizara la demanda y así lo verificó mediante escrito presentado en fecha 4 diciembre de 2017, que obra unido a autos.
Admitida la demanda, se ordenó traslado de copia a la Administración demandada así como del expediente, presentándose escrito de contestación a la demanda con fecha 10 de enero de 2018 y por providencia de esa fecha se admitió la prueba documental y no habiendo más prueba que practicar
y no habiendo solicitado las partes conclusiones y se acordó que pasen las actuaciones al Ponente para señalamiento de votación y fallo cuando por turno corresponda.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales esenciales, excepto lo relativo a los plazos procesales, por la carga de trabajo que pesa sobre esta Sala.
Constituye objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de 23 de mayo de 2017 dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 17 de febrero de 2017 por las que resolvió de oficio la variación del tipo de contrato de trabajo por cada uno de los trabajadores por cuenta ajena que se relacionan, al considerarlos contratados por tiempo indefinido a tiempo completo por la empresa GRAZIEMELBU SL.
Alegaciones de las partes
Funda el recurrente la pretensión en los siguientes puntos, expuestos sucintamente:
Falta de motivación por remisión . Las resoluciones impugnadas se limitan a manifestar que según comunicación de fecha 19-01-2017de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y teniendo en consideración lo siguientes HECHOS Que según el citado informe/actuación de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social constata la prestación de servicios del trabajador..., a jornada completa con contrato indefinido.
No ha localizado en el expediente documento que acredite Informe de la Inspección. Las resoluciones carecen de motivación, adoleciendo de nulidad.
Infracción de la norma en el procedimiento. En las 40 resoluciones que obran en el procedimiento a nombre de la actora, también obran otras resoluciones dirigidas a cada uno de los trabajadores afectados, no le han sido notificadas, dado que sólo se notifica a la actora. La Administración que emite las resoluciones carecía del informe de la Inspección, remitido a la Dirección Provincial.
Ausencia de elementos fácticos ni probatorio, ni informes ni conocimiento de forma necesaria a los efectos de desplegar las referidas resoluciones, y los documentos aportados adolecen de las mínimas garantías formales y legales, creando indefensión, por lo que deben ser declaradas nulas.
En cuanto a la respuesta que se da en la resolución al recurso de alzada. Presunción de veracidad o certeza de las Actas/Informes de la Inspección de Trabajo.
Las Actas de Informe adolecen de errores y falta de constatación de los hechos y conclusiones que se indican, por lo que las mismas deberían ser declaradas nulas y por ende las resoluciones que se impugnan.
Falta de notificación a los trabajadores afectados dado que aparecen resoluciones a nombre de los mismos de forma individualizada.
Vulneración del principio de seguridad jurídica. La actora fue objeto de inspección el 26-6-2016 por la inspectora actuante, que no levantó acta como consecuencia de que los trabajadores ahora afectados estuvieran afectados por jornada completa y no la que figuran en su contrato de trabajo, que es la que materialmente realizaban. La mayoría de trabajadores son repartidores, personas jóvenes estudiantes o con otras ocupaciones, que sólo trabajan unas horas con horarios limitados.
Presunción de veracidad o certeza de las actas e informes emitidos de la Inspección de Trabajo. Las mismas carecen de determinados requisitos formales, como claridad y precisión, invocando su nulidad, quedando desvirtuado el informe por el hecho de que muchos trabajadores no fueron preguntados.
En cuanto al principio de tipicidad, la actora no ha infringido ninguno de los preceptos legales invocados ( art.
12.4 ET).
Vulneración del principio de Seguridad Jurídica, de presunción de inocencia y vulneración del principio de irretroactividad.
El Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social se opone, con base, en síntesis:
Las resoluciones por las que se resuelve de oficio la variación del tipo de contrato de trabajo de cada uno de los trabajadores por cuenta ajena que aparecen relacionados en el punto 1º de la resolución de fecha 23-5-2017, al considerarlos contratados por tiempo indefinido a tiempo completo por la empresa GRAZIEMELBU y con fecha real desde el inicio de la prestación de servicios a tiempo parcial, fueron notificadas a la recurrente.
La variación de datos de los trabajadores tiene su origen en la comunicación efectuada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 19-1-2017, que comprueba que la empresa incumple tanto su obligación de registro de las jornadas de trabajo de los trabajadores con jornada de trabajo a tiempo parcial como la falta de concreción mínima de la distribución del tiempo de trabajo de los contratos de trabajo, lo que determina que se presumen celebrados a tiempo completo.
No existe falta de motivación. Dicha ausencia de motivación a que se refiere la recurrente no debe referirse a la resolución de 223-05-2017 que resuelve el recurso de alzada, sino a las resoluciones notificadas el 17-02-2017, en virtud de las cuales se resolvió de oficio la variación del tipo de contratos de trabajo. Tales resoluciones están suficientemente motivadas, indicándose el informe de la Inspección de Trabajo que sirve de fundamento a la resolución.
No existe infracción de normas de procedimiento.
Sobre la denuncia de vulneración de la presunción de veracidad o certeza de las actas e informes emitidos de la Inspección de Trabajo y de los principios de tipicidad, de Seguridad Jurídica, y del principio de irretroactividad que obliga a la empresa a invertir la carga de la prueba. El artículo 12.4 c) de Estatuto de los Trabajadores dispone que la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes.....El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante
un período mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.
Del expediente administrativo se comprueba las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Visita a dos pizzerías, en las que varios trabajadores manifiestan no firmar horas de entrada y salida del trabajo, y realiza examen de los contratos de trabajo, comprobando incumplir la obligación de registro diario de las jornadas de trabajo, y la falta de concreción mínima de la distribución de tiempo de trabajo, no siendo aceptables las previsiones contractuales relativas a las necesidades de la empresa, ni la alusión a los días dentro de los cuales el trabajador supuestamente prestará sus servicios.
No hay inversión de la carga de la prueba, corresponde a la empresa acreditar el tiempo parcial de los contratos.
Procede la retroactividad del período liquidatorio a la fecha de celebración de los contratos.
Las actas e informes de la Inspección de Trabajo gozan de presunción de certeza.
La resolución de 17 de febrero de 2017 por la que se resolvió de oficio la variación del tipo de contrato de trabajo por cada uno de los trabajadores por cuenta ajena que se relacionan, al ser considerados por tiempo indefinido a tiempo completo por la empresa GRAZIEMELBU SL, tiene su origen en la comunicación efectuada por la Inspección de Trabajo, actuación que está en el origen de dicha variación del tipo de contrato.
En el referido informe consta que el 19-11-2016...
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