SAP Granada 208/2020, 26 de Junio de 2020
| Ponente | JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APGR:2020:609 |
| Número de Recurso | 559/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 208/2020 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 559/19 - AUTOS Nº 759/19
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA
ASUNTO: OPOSICIÓN MEDIDAS PROTECCIÓN MENOR
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 208/20
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ MAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a veintiséis de junio de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 559/2019- los autos de Oposición Medidas Protección Menor nº 759/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Andrea, contra Consejería de Salud, Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, con intervención del Ministerio Fiscal.
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 24 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "QUE DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D.ª Andrea . contra la propuesta de adopción presentada por la Delegación Territorial de Granada de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía mediante resolución de 23.5.18 en relación al menor Bruno, haciéndose constar que no es necesario el asentimiento de la progenitora para la adopción del menor. Sin costas. "
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.
Que por la actora se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de su demanda de impugnación de la resolución sobre propuesta de adopción de su hijo menor, Bruno ., dictada
por la Delegación de Territorial de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de fecha 25 de mayo de 2018. Se fundamentaba dicha demanda en el cambio de circunstancias experimentado desde la declaración de desamparo, por evolución de la situación y comportamiento de la progenitora hacia la plena recuperación de las habilidades para el ejercicio de la patria potestad, habiendo rehecho su vida en compañía de su nueva pareja; subsidiariamente, se interesaba que, de considerarse que no concurren en ella los criterios de idoneidad para que recupere la custodia de su hijo, se decretara el acogimiento a favor del hermano de la propia actora. La sentencia de instancia considera concurrentes dos causas de exclusión del asentimiento conforme al art. 177.2.2º del CC, como son, en primer lugar, la persistencia de la suspensión de "la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada" ; y, en segundo lugar, la atinente a los progenitores que "...estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación", para lo cual se tiene en cuenta la persistencia de las causas que motivaron la declaración de desamparo, con la suspensión en el ejercicio de la patria potestad que le es inherente. Por su parte, la apelante, partiendo de lo resuelto en anterior sentencia desestimatoria de la oposición a la resolución administrativa de constitución de guarda con fines de adopción, de fecha 5 de noviembre de 2018 (autos nº 205/2018 del mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada), opone la nulidad de la sentencia por inobservancia del deber de procurar en interés del menor el reagrupamiento con su familia de origen ( art. 172 ter. 2 del CC), así como por improcedencia del motivo de exclusión por transcurso de dos años sin oposición a la declaración de desamparo, considerando infracción procedimental en la notificación de la resolución sobre ratificación del desamparo, de fecha 29 de marzo de 2017, la cual se practicó por correo certificado con acuse de recibo, mientras estaba ausente de su domicilio la interesada, sin que se acudiera a medio de averiguación antes de su publicación en el B.O.E. el día 5 de abril de 2017; además de ello, cuestiona la valoración probatoria en lo referente a la confrontación de los informes periciales obrantes en autos.
Que, expuesta en tales términos la materia objeto del presente litigio, tenemos que comenzar precisando, en primer lugar, que la solicitud de nulidad de la sentencia, como cuestión formal relativa a la inobservancia de requisito formal de carácter esencial ( art. 225.3º, 227 y 459 de la LEC), no puede predicarse de la invocación de defecto de norma de procedimiento administrativo, lo cual, conforme se recoge en la sentencia de instancia, con cita de la SAP de Cádiz, Secc. 5ª, de 5 de febrero de 2015, excede de los términos de la nulidad del proceso civil, relativa a "los actos procesales" ( art. 225 y 227 de la LEC) propios de la jurisdicción ( art. 238.3º de la LOPJ), y no de los producidos ante la Administración, a no ser que con ello se cause perjuicio directo a los menores de edad, que no es el caso cuando de lo que se trata es del interés propio de la progenitora en formular recurso. Con lo que, más que la declaración de nulidad, lo procedente hubiera sido la mera oposición al reconocimiento del motivo de exclusión consistente en el transcurso de dos años desde la declaración de desamparo sin formular recurso, si se consideraba que el hecho de no haberlo interpuesto obedeció a la imposibilidad por desconocimiento de la resolución. Mientras que, por lo que respecta a inobservancia del deber de procurar en interés del menor el reagrupamiento con su familia de origen, en modo alguno procede nulidad por tal motivo, al tratarse de cuestión material sobre la que gira parte de la resolución de fondo del presente procedimiento. Ello, sin perjuicio de los razonamientos que seguidamente se expondrán respecto de ambas cuestiones, como tales motivos de fondo.
Y, en segundo lugar, tenemos que precisar que como así se afirma por la Juzgadora de instancia, la única cuestión susceptible de dilucidación en el presente procedimiento es la oposición a la exclusión del asentimiento de la progenitora a la adopción cuya aprobación fue solicitada por la Entidad Pública ante el mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada, una vez interpuesta demanda de oposición con base en el art. 781.1 de la LEC, según el cual, "los progenitores que pretendan que se reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción podrán comparecer ante el Tribunal que esté conociendo del correspondiente expediente de adopción y manifestarlo así. El Letrado de la Administración de Justicia, con suspensión del expediente, otorgará el plazo de quince días para la presentación de la demanda, para cuyo conocimiento será competente el mismo Tribunal" . Lo cual tiene relevancia en relación a las dudas que se pudieran plantear sobre la posible integración en el presente procedimiento, por vía de acumulación de acciones, de pretensión relativa al cese de la suspensión de la patria potestad y revocación de la situación de desamparo del menor, en los términos contemplados por el art. 172.2 del CC. Solución que resulta imposible de atender de conformidad con el art. 73.2 de la LEC, según el cual, es requisito de la acumulación objetiva de acciones el que las mismas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios de diferente tipo. Tal y como ocurre en el presente caso, en el que el trámite de oposición por parte el progenitor, en solicitud del reconocimiento de la exigibilidad de su asentimiento conforme al art. 781 de la LEC, se conforma como un incidente del procedimiento de aprobación a la adopción instada por la Entidad Pública. Mientras que la solicitud de cese de la suspensión de la patria potestad y revocación de la situación de desamparo del menor, se configura como procedimiento principal que integra, como requisito de procedibilidad, el previo dictado de resolución administrativa...
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ATS, 4 de Mayo de 2022
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