STSJ Comunidad de Madrid 345/2020, 18 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 345/2020 |
| Fecha | 18 Junio 2020 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0028813
Recurso de Apelación 66/2020
Recurrente : D. Diego
PROCURADOR Dña. PATRICIA ROSCH IGLESIAS
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 345/2020
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
-
MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
-
RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO.
En Madrid a 18 de junio de 2020.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2019, dictada en el procedimiento abreviado 543/18, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 33 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Diego, representado por la procuradora Dª. Patricia Rosch Iglesias, y parte apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Rafael Villafáñez Gallego, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas
en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 17 de junio de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Se recurre en apelación la sentencia nº 277/2019, de fecha 8 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 33 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 543/2018, que confirmó la legalidad de la orden de expulsión impuesta a D. Diego en aplicación del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000).
Posición de las partes
La parte apelante solicita a la Sala la revocación de la sentencia de instancia al entender que la misma no se ajusta a Derecho.
En síntesis, la parte recurrente apela por entender que la sanción de expulsión resulta desproporcionada y que procedería, en su caso, la sanción de multa.
La Administración General del Estado se opone a la estimación del recurso por entender que la resolución apelada resulta conforme a Derecho.
Sobre la infracción del principio de proporcionalidad
En esencia, la cuestión litigiosa se circunscribe a la infracción del principio de proporcionalidad.
A fin de dar respuesta a esta cuestión, en los siguientes fundamentos jurídicos haremos referencia, en primer lugar, a la normativa nacional relevante y a la jurisprudencia que la ha interpretado, en segundo lugar, a la normativa y jurisprudencias comunitarias que resultan de aplicación y, finalmente, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018.
Solo después de exponer estos antecedentes estaremos en condiciones de contestar a las diferentes cuestiones planteadas por la parte apelante en relación a la infracción del citado principio.
La normativa nacional
El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único. 56 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante Ley Orgánica 2/2009), establece que:
Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.
El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único. 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:
Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.
Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único. 58 de la Ley Orgánica 2/2009, establece:
"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."
El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único. 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:
Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.
El art. 57.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único. 59 de la Ley Orgánica 2/2009, contiene la siguiente regla:
En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo
En la interpretación de la normativa citada en el fundamento jurídico anterior, es decir, sobre la sanción procedente para la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, multa o expulsión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir del año 2005, ha establecido que en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y que la expulsión, en cuanto sanción más grave y secundaria, requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con la multa.
Igualmente ha declarado que la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
Sin embargo, el Tribunal Supremo ha indicado que, en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
Esta doctrina jurisprudencial se recoge, entre otras muchas resoluciones, en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2005 (recurso de casación n.º 5824/2002, ROJ STS 7749/2005), de 14 de diciembre de 2005 (recurso de casación n.º 4464/2003, ROJ STS 8131/2005), de 22 de diciembre de 2005 (recurso de casación n.º 6096/2003, ROJ STS 8138/2005), de 27 de enero de 2006 (recurso de casación n.º
6.787/2003, ROJ STS 139/2006), de 28 de febrero de 2007 (recurso de casación n.º 10263/2003, ROJ STS 1353/2007) y de 31 de enero de 2008 (recurso de casación n.º 1743/2004, ROJ STS 267/2008).
La normativa comunitaria
El art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (en adelante, Directiva 2008/115/CE), establece que la misma tiene el siguiente objeto:
"La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.".
El art. 4 de la Directiva 2008/115/CE, bajo el título "Disposiciones favorables", dispone:
"2. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de cualquier disposición del acervo comunitario en el ámbito de la inmigración y del asilo que pueda ser más favorable para el nacional de un tercer país.
-
La presente Directiva se entenderá sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la presente Directiva.".
A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:
"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:
-
el interés superior del niño,
-
la vida familiar,
-
el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,
y respetarán el...
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