AAP Ávila 136/2020, 17 de Junio de 2020
| Ponente | ANTONIO NARCISO DUEÑAS CAMPO |
| ECLI | ES:APAV:2020:140A |
| Número de Recurso | 116/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Auto |
| Número de Resolución | 136/2020 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ávila, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
AUTO: 00136/2020
- PL/ DE LA SANTA NÚM 2
Teléfono: 920-21.11.23
Correo electrónico:
Equipo/usuario: LHA
Modelo: 662000
N.I.G.: 05019 41 2 2019 0003292
RT APELACION AUTOS 0000116 /2020
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de AVILA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000278 /2019
Delito: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Octavio
Procurador/a: D/Dª CARLOS LUIS SACRISTAN CARRERO
Abogado/a:
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Genoveva
Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS SASTRE LEGIDO
Abogado/a:
A U T O Nº 136/2.020
ILTMOS. SRES.
Presidente:
D. JAVIER GARCÍA ENCINAR
Magistrados:
D. ANTONIO DUEÑAS CAMPO
D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En Ávila, a diecisiete del mes de junio del año dos mil veinte.
Dada cuenta, visto por la sala lo actuado;
En el juzgado de instrucción número tres de Ávila se tramitan las diligencias previas registradas con el número 278/2.019, en las cuales se dictó auto de fecha veintiocho del mes de marzo del año 2.020, que estima el recurso de reforma interpuesto contra la providencia de fecha doce del mes de diciembre del año 2.019, que acordaba practicar la exploración del hijo menor de edad de las partes Saturnino a los fines y efectos de la instrucción, la cual revoca y deja sin efecto.
Por la representación procesal de Octavio se interpuso recurso de apelación contra el referido auto.
Recibidas las diligencias en esta sala, por providencia de fecha veintinueve del mes de mayo del año 2.020 se ordenó formar rollo, designándose magistrado ponente a Don Antonio Dueñas Campo, quien tras la oportuna deliberación expresa el criterio unánime de la sala.
Se interpone el presente recurso de apelación por la defensa del investigado Octavio contra el auto de fecha veintiocho del mes de marzo del año 2.020 dictado por el juzgado de instrucción número tres de Ávila en las diligencias previas registradas con el número 278/2.019 por el que, al resolver el recurso de reforma interpuesto contra la providencia de fecha doce del mes de diciembre del año 2.019 y estimar íntegramente el mismo, finalmente acordaba revocar y dejar sin efecto la citada providencia de fecha doce del mes de diciembre del año 2.019 por la que se acordaba de oficio por el juez instructor practicar la exploración del hijo mayor de las dos partes procesales Saturnino a los fines y efectos de la instrucción.
La cuestión objeto de debate se centra en determinar si en fase de instrucción ante un presunto delito de abandono de familia por la falta de pago de más de dos pensiones de alimentos consecutivas establecidas judicialmente a favor de los hijos del artículo 227 del código penal, tras acordar de oficio el juez instructor la declaración en calidad de testigo de uno de los dos hijos menores de edad y en concreto el mayor de ambos con trece años en la actualidad, puede la madre y progenitora custodia, que al mismo tiempo también ejerce la acusación particular, utilizar la dispensa a favor de los parientes del artículo 416 de la ley de enjuiciamiento criminal ya que el investigado es el padre y progenitor no custodio y el hijo común menor de edad carece de la capacidad de juicio necesaria para comprender el alcance y el contenido de tal dispensa.
Sobre la presente cuestión objeto de debate se ha formado un amplio, aunque un poco abierto, cuerpo de doctrina jurisprudencial de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo; así la sentencia de fecha veintisiete del mes de octubre del año 2.014 de dicha sala segunda de lo penal del tribunal supremo afirma que "en primer lugar conviene proclamar como punto de partida que la previsión del artículo 416 de la ley de enjuiciamiento criminal es una garantía establecida para el testigo y no para el imputado. No es un derecho de éste, sino de aquél. No se pueden deformar las cosas hasta convertir ese derecho de determinados testigos, víctimas en ocasiones, en una especie de boomerang que se vuelve contra ellos dejándolos desprotegidos y privándoles de la tutela judicial efectiva que han reclamado.
Late esa idea detrás del razonamiento que llevó a la sentencia del tribunal constitucional 94/2.010, de quince del mes de noviembre a otorgar el amparo reclamado por la víctima de un delito atribuido a su cónyuge " ... es distinta la valoración que ha de merecer la decisión de la audiencia provincial en relación con la prueba testifical de la recurrente en amparo. Aunque el juez de lo penal tampoco informó expresamente a ésta, víctima de los hechos objeto del proceso penal, de la dispensa de la obligación de declarar, la espontánea actitud procesal de la demandante de amparo, en las concretas circunstancias que concurren en este caso, no puede sino razonablemente entenderse como reveladora de su intención y voluntad de primar el deber de veracidad como testigo al vínculo de solidaridad y familiaridad que le unía al acusado, finalidad a la que obedece, como ya hemos tenido ocasión de señalar, la dispensa del artículo 416 de la ley de enjuiciamiento criminal. En efecto, siendo sin duda exigible y deseable que los órganos judiciales cumplan con las debidas formalidades con el mandato que les impone el artículo 416 de la ley de enjuiciamiento criminal, lo que ciertamente, como la audiencia provincial viene a poner de manifiesto en su sentencia, no ha acontecido en este caso, no puede sin embargo obviarse la continua y terminante actuación procesal de la recurrente en amparo, quien denunció en varias ocasiones a su marido por actos constitutivos de violencia doméstica, prestó declaraciones contra éste por los hechos denunciados tanto ante la autoridad policial como ante el
juzgado de instrucción, ejerció la acusación particular solicitando la imposición de graves penas contra él, así como, pese a la sentencia condenatoria del juzgado de lo penal, interpuso recurso de apelación contra ésta al haber sido desestimadas sus más graves pretensiones calificatorias y punitivas. Como el ministerio fiscal afirma, difícilmente puede sostenerse que la esposa del acusado no hubiera ejercitado voluntariamente la opción que resulta del artículo 416 de la ley de enjuiciamiento criminal cuando precisamente es la promotora de la acusación contra su marido, habiéndose personado en la causa como acusación particular y habiendo solicitado para él la imposición de graves penas, pues, si su dilema moral le hubiera imposibilitado perjudicar con sus acciones a su marido, no habría desplegado contra él la concluyente actividad procesal reveladora de una, al menos, implícita renuncia a la dispensa que le confería el artículo 416 de la ley de enjuiciamiento criminal.
A la vista de la espontánea y concluyente actuación procesal de la demandante de amparo, la decisión de la audiencia provincial de tener por no realizada su declaración testifical al no haberle informado el juez de lo penal de la dispensa de prestar declaración reconocida en el artículo 416 de la ley de enjuiciamiento criminal resulta, desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva, desproporcionada por su formalismo, al sustentarse en un riguroso entendimiento de aquella facultad de dispensa desconectada de su fundamento y finalidad, que ha menoscabado, de conformidad con la doctrina constitucional expuesta en el fundamento jurídico tercero, el ius ut procedatur del que es titular la demandante de amparo, lo que al propio tiempo determina su falta de razonabilidad".
Aquí el menor, dada su baja edad, no podía acogerse a ese derecho o facultad por sí mismo: un niño, ni con cuatro ni con siete (folio 206), ni con ocho (folio 289), ni con once años (acto del juicio oral) goza de la madurez emocional necesaria para captar el alcance del conflicto que justifica esa previsión; ni, por tanto, de la capacidad para dilucidar si debe acogerse o no a ella.
No hay que esperar a la mayoría de edad para estar en condiciones de usar de esa habilitación. Pero sí ha de contarse con la indispensable madurez según un juicio ponderativo que deberá efectuar el juzgador. Los artículos 162.1 del código civil y dos y nueve de la ley orgánica 1/1996, de quince del mes de enero, de protección jurídica del menor invitan a ese entendimiento.
Esas condiciones de madurez probablemente pueden presumirse de manera indubitada a partir de una edad (quizás los dieciséis años, sin pretender con esto fijar fronteras claras y precisas) (i); ha de confiarse a un juicio casuístico en otra franja de edad (ii); y, por fin, ha de negarse rotundamente por debajo de otra (¿doce años?: algunas normas toman ese momento como referente significativo: vid, por todos, artículo 770 de la ley de enjuiciamiento civil) (iii).
No ostentando capacidad para determinar en ese punto la propia conducta, en principio habrá de confiarse a los representantes legales (argumento ex artículo 162 del código civil) la decisión sobre si el menor debe declarar o no en los supuestos prevenidos en el artículo 416 de la ley de enjuiciamiento criminal, aunque no lo especifique así claramente la ley procesal penal a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos (verbigracia el británico). Cuando se aprecia un conflicto de intereses con uno de los progenitores (es patente que estamos ante uno de esos casos), será el otro progenitor el llamado a adoptar la decisión oportuna en nombre y representación del menor ( artículo 163 del código civil).
A través de este camino aparece la solución desestimatoria: la madre estaba personada como acusación particular en representación de su hijo. Es obvio que no consideró procedente, ni prudente, ni conveniente para el menor sustraerlo a esa declaración. En todo caso sería ella la que debería haber sido advertida (lo que en este caso era innecesario: no solo era testigo suyo, sino que...
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