SAP Granada 179/2020, 12 de Junio de 2020
| Ponente | JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APGR:2020:461 |
| Número de Recurso | 166/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 179/2020 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº166/19 - AUTOS Nº630/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº12 DE GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO
PONENTE SR.D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 179/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ MAGISTRADOSD.FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ D. SONIA GONZALEZ ALVAREZ
En la Ciudad de Granada, a doce de Junio de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº b 166/19 - los autos de Juicio Ordinario nº 630/17 del Juzgado de Primera Instancia nº12 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Struc Gestion de Obras S.L. contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 .
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 20-12-18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Dª Yolanda Reinoso Mochón, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la entidad mercantil STUC GESTION DE OBRAS S.L. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, debiendo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 5.880,88 €, más intereses legales, sin hacer expresa condena en costas."
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.
Que por la entidad contratista actora se interpone recurso de apelación contra la sentencia parcialmente estimatoria de su demanda en reclamación de la cantidad de 125.515,91 euros, basada en la falta de pago de parte del precio de las obras ejecutadas conforme al contrato de fecha 23 de enero de 2015,
de mantenimiento de zonas comunes de la comunidad de propietarios en régimen horizontal demandada, conforme a presupuesto incorporado como anexo nº 1, tras su ampliación a determinadas partidas. La Juzgadora de instancia, teniendo en cuenta un volumen total de obra ejecutada cuantificado en 179.917,51 euros, incluidos IVA y "retención", atendida la conformidad entre las partes en cuanto a la suma satisfecha a cargo de certificaciones a cuenta, por importe de 142.477,73 euros, y descontando las cantidades imputadas a "fianza" e indemnización por cláusula penal en concepto de demora, concluye como adeudada la suma de
5.880,88 euros, por la que emite el pronunciamiento de condena apelado.
Por su parte, la apelante considera inadecuada dicha suma, en primer lugar, porque no se tiene en cuenta para determinar el precio de las obras de ampliación, la aplicación de un 13% de gastos generales y un 6% de beneficio industrial, conforme así se convino en el contrato por aprobación del presupuesto anexo en el que se comprendían tales incrementos. En segundo lugar, porque no procede a su juicio reducción alguna del importe de la obra por concepto de cláusula penal por demora (estipulación quinta), dada la ampliación convenida sobre la obra inicialmente presupuestada, y una vez que, transcurrido el plazo inicialmente pactado, se siguieron sucediendo instrucciones sobre modificaciones y rectificaciones de partidas de obra, o pruebas de materiales, hasta el 15 de diciembre de 2015, previo al 9 de febrero de 2016 en que por la demandada se da por concluida la obra. En tercer lugar, porque a la cuantificación del sobrecoste experimentado por la partida presupuestada de "pendiente de hormigón ligero aislante", no se le aplican los aludidos porcentajes de gastos generales y beneficio industrial. En cuarto lugar, porque considera se incurre en error aritmético en la determinación del saldo, por simple examen de las operaciones realizadas según las propias bases de la sentencia, esto es, obra realmente ejecutada, más IVA, menos entregas a cuenta e indemnización por demora). Y, por último, porque no se tiene en cuenta la obligación de la promotora de devolver el importe de las retenciones en garantía, del 5%, practicadas conforme a la estipulación sexta del contrato, así como la fianza de gestión de residuos.
Que, con carácter previo y para una adecuada interpretación del pronunciamiento apelado, a los efectos revisorios de la segunda instancia, ponemos de manifiesto que la "retención" a que se refiere el fundamento jurídico sexto de la sentencia de instancia, conforme se razona por la parte apelada en su escrito de oposición, no puede sino venir referida a la fianza de gestión de residuos por retirada y vertido de escombros, por importe de 2.158,90 euros, satisfecha por la promotora y pendiente de reembolso. Ello, por así desprenderse de la aplicación de dicho importe como descuento a la suma de 8.038,78 euros resultante de la liquidación que mueve al pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda, para alcanzar la suma de 5.880,88 euros reconocida como principal a cargo de la demandada. Con lo cual, quedan despejadas las dudas que mueven a la apelante a solicitar la corrección de error aritmético que, como vemos y no siendo tal, nos llevaría a descontar doblemente dicha suma a su favor. Procediendo, como ya se avanza, la desestimación del recurso en este punto.
Dicho lo cual, y por lo que se refiere a la materia fijada como propiamente litigiosa en la presente alzada, siguiendo el orden expositivo del recurso de apelación, y en cuanto a la procedencia de incremento de las partidas de ampliación de obra por concepto de gastos generales y beneficio industrial, no compartimos con la apelante la automaticidad de los efectos obligacionales que pretende, por mera extrapolación de los criterios de facturación contemplados en el presupuesto anexo al contrato originario. Pues, aún cuando tal criterio pudiera tenerse por indiciario del pretendido acuerdo de voluntades sobre facturación también de las demasías de obra, como mera presunción, es lo cierto que la aplicabilidad del art. 386 del CC para tener por concurrente en tales términos la intención de las partes, requeriría el enlace preciso y directo con hecho acreditado que permitiera aceptar tal conclusión probatoria. Siendo así que, por el contrario y a falta de medio de constancia alternativa, en modo alguno puede deducirse el pacto de incremento de precio por concepto de gastos generales, sobre ampliación de obra, por el hecho de que así se conviniera en el presupuesto base del contrato inicial. Pues, si hubiera de reconocerse en tales términos el sentido de lo pactado, sería tanto como privilegiar el interés de la contratista por asimilación de su margen de beneficio a la fijación de un sobrecoste con respecto a conceptos y partidas presupuestados, sin que se haya acreditado que la totalidad de los que conformaron el saldo global reconocido, de 29.056,20 euros, no recogieran ya la plusvalía de obra que constituye el beneficio de aquél; en clara contravención de la regla sobre la preservación del más justo equilibrio de intereses a la hora de indagar sobre la intención de las partes en contratos onerosos ( art. 1.289 del CC).
El motivo se desestima.
Que, en cuanto a la indemnización en concepto de cláusula penal por demora, precisamos que, conforme es reiterada jurisprudencia, la ampliación de los conceptos incluidos en el inicial contrato de ejecución de obra, supone una mutación del objeto del contrato que, cuando alcanza relevancia sustancial, llama apreciar sobrevenida la alteración de la base de contratación a que quedaba supeditada la introducción
de la pena. Es cierto, no obstante, que ocasionalmente el TS ha integrado en la cláusula penal la demora por ejecución de nuevas partidas, por vía de prolongar el término de finalización inicialmente...
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